Sentencia SOCIAL Nº 2822/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2685/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2685/2018-B Sent. Núm. 2822/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª EVA GOMEZ SANCHEZ

Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2822/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 583/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bruno contra DIRECCION000 y Ayuntamiento de DIRECCION001, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- El 22.02.13 el Ayuntamiento de DIRECCION002 y DIRECCION000 suscribieron el contrato que regulaba la concesión administrativa de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos, limpieza pública viaria, mantenimiento de zonas verdes y otros servicios afines en el término municipal de DIRECCION002 que obra a los folios 148 y ss (por reproducidos). Por medio de dicho contrato DIRECCION000 se comprometía a la realización de los servicios públicos de recogida de residuos, limpieza viaria, mantenimiento de zonas verdes y otros servicios afines, con sujeción al pliego de prescripciones técnicas cuadros de precios y antecedentes aprobados por el Ayuntamiento demandado fijándose un precio de 1146900€ más IVA ( 142850 €) lo que implicaba un precio total de 1289750€.

El plazo de ejecución se establecía por diez años desde el 01.03.13, pudiéndose prorrogar por otros 10 años más.

II.- D. Cosme, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de DIRECCION000 (con CIF NUM004 y dedicada a la actividad de recogida de residuos no peligrosos), desde el 01.03.13, como conductor, con salario y centro de trabajo en el municipio de DIRECCION002 (Huelva).

La relación laboral se formalizó por escrito al amparo de contrato de trabajo temporal modalidad de obra o servicios determinado, al folio 83 -por reproducido- cuya duración se extendería desde el 01.10.13 y tenía por objeto 'colocación / refuerzo contenedores recogida selectiva'. Posteriormente, el 01.12.14 las partes suscribieron el acuerdo de conversión de contrato temporal en indefinido (a los folios 80 y ss, que damos por reproducidos) y se ha regido por el Convenio colectivo DIRECCION000 y actividad limpieza viaria, riegos y recogida de residuos sólidos urbanos de DIRECCION002 contenido en la Resolución de 15.09.14 de la Delegación Territorial de Huelva de la Consejería de Economía, Ciencia y Empleo y publicado en el BOP de 03.10.14 ( folios 237 y ss por reproducidos).

III.- El actor ha percibido desde el 1 de junio 2015 al 6 de mayo de 2016 un total de 18832,29 euros y 55,39 euros diarios, por conceptos salariales como salario base, antigüedad, plus asistencia, plus nocturnidad, plus peligrosidad, prorrata de pagas extras y horas extras, conforme se desprende de las nóminas a los folios 112 y ss que damos por reproducidos.

IV.-Para dar cumplimiento al contrato administrativo a que se hace referencia en el Hecho Probado I, DIRECCION000 tenía adscritos equipos de trabajo constituidos por tres conductores y tres peones. Los conductores eran junto con el actor:

-D. Doroteo, con una antigüedad idéntica a la del demandante, es decir, 1 de marzo de 2013, casado y padre de dos hijos: Epifanio, nacido en NUM001 de 1990 y, Angelina, nacida en NUM002 de 1997, según fotocopias del libro de familia a los folios 123 y siguientes (por reproducido).

-D. Fausto, con una antigüedad de 17 de mayo de 2012, casado y padre de dos hijos: Fermín, nacido en 2012 y, Fructuoso, nacido en 2014, según fotocopias del libro de familia a los folios 193 siguientes (por reproducidos).

V.-El 23 de diciembre de 2015 se celebró sesión extraordinaria y urgente por el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION002, levantándose acta a los folios 224 siguientes que damos por reproducido.

VI.- El 30 de diciembre de 2015 el Ayuntamiento demandado y la empresa empleadora del actor suscribieron un Anexo de modificación al contrato que regulaba la concesión administrativa de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos, limpieza pública diaria, mantenimiento de zonas verdes y otros servicios afines en DIRECCION002 (folios 151 y siguientes por reproducidos). En dicho documento se hacía constar en la Cláusula Administrativa Primera lo siguiente:

'... I.-Al día de 31.12.15, el Ayuntamiento de DIRECCION002 adeudará a DIRECCION000 1403.737,87 €, deuda que se compone de la casi totalidad de las facturas correspondientes a los meses comprendidos entre junio de 2014 hasta noviembre de 2015, ambos inclusive, por un importe total de 1.654.008,74 €, cifra que se vería incrementada en los importes de las facturas correspondientes al mes de diciembre 2015, que suponen un total de 107.479,17 € minorado en los abonos correspondientes al ejercicio 2015 por trabajos no ejecutados por un importe de 317.750,04 € y minorado nuevamente en el importe que el Ayuntamiento de DIRECCION002 se ha comprometido a abonar como pago parcial y a cuenta de las facturas pendientes de pago antes citadas durante el presente mes de diciembre de 2015 por importe de 40.000 €.

Por otro lado los oportunos intereses por demora en el pago correspondiente a la de una mencionada en el párrafo anterior a 31.12.15 calculados a la misma fecha ascenderían al importe de 74.979,57 €.

II.-Encontrándonos ante una elevada deuda, unida a la situación de crisis económica actual, de la que la citada Administración Local no es ajena, encontrándose el Ayuntamiento de DIRECCION002 obligado a a cumplir los objetivos de déficit impuestos, entre otros, por la Ley Orgánica 2/12 de 27 de abril y por el Real Decreto-Ley 4/12 de 24 de febrero, por DIRECCION000 tratando de salvaguardar el interés general afecto al contrato, parada, entre otros, por lo dispuesto en las cláusulas 21ª y 27ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, se someten al órgano competente, para la consideración por este Ayuntamiento y, en su caso, posterior desarrollo, tramitación y formalización, las premisas básicas de la siguiente posible medidas adoptar.

1º.-Siempre y cuando se adopten y ejecuten por el Ayuntamiento de DIRECCION002 las asunciones, compromisos y reconocimientos relacionados en todos los apartados posterior este escrito, asunción del compromiso por DIRECCION000 de no ejercitar acción judicial alguna para reclamar la deuda vencida y pendiente de pago derivada del incumplimiento de la obligación de la administración local contratante de abonar, en el plazo legal, las facturas emitidas hasta la fecha de la formalización de las medidas a las que se contrae el presente documento, más los oportunos intereses de demora, mientras por ese Ayuntamiento de DIRECCION002 se cumplan escrupulosa, íntegra y puntualmente los compromisos de pago respecto a las facturas que se emitan a partir de dicha fecha y, además, junto a tales pagos, se abonen a cuenta de las facturas anteriores suma bimensual de 51.100 € efectuándose el primer pago en el mes de febrero 2016 y los pagos posteriores cada dos meses, siempre dentro de los 10 primeros días del mes correspondiente y, satisfecho el principal, se abonen dicho importe bimensual a cuenta de los intereses de demora que se hubiesen devengado por dicha facturas.

En caso de que por el Ayuntamiento de DIRECCION002 se de pleno, puntual y completo cumplimiento a los compromisos de pago relacionados en el párrafo inmediatamente anterior, además de que se pignore a favor de DIRECCION000 -con el carácter de primera prenda- en garantía de pago de la deuda contractual que se encuentra vencida fecha 31 de de 2016, la totalidad de los derechos de crédito futuros que aquél le puedan corresponder derivados de la tasa de basura por un periodo de cinco años, DIRECCION000 se compromete y obliga a renunciar al cobro de los intereses de demora que por dicha deuda vencida 31 de enero de 2016 se pudiera haber devengado hasta el 31 de diciembre de 2015, así como renunciar al cobro de un tipo superior al del interés legal del dinero aplicable en cada momento incrementado en 50 puntos básicos por la demora que dicha deuda vencida 31 de enero de 2016 puede generar a partir del día 31 de diciembre de 2015.

2º.- Se acuerda la gestión directa por parte del Ayuntamiento, con las consecuencias efectos inherentes a ello, del servicio público de limpieza viaria al que se refiere el apartado 6.2 del pliego de prescripciones técnicas particulares así como la asunción de prestaciones parciales del resto de los servicios por parte de la administración local, con las modificaciones precisas en el funcionamiento de los mismos, en su caso, como variación de cantidad y modificación de las tarifas, conforme a lo siguiente:

a.-Asunción directa por el Ayuntamiento de servicio público de limpieza viaria que se hace referencia en el apartado 6.2 del pliego de prescripciones técnicas particulares que comprenderá la devolución a dicha administración local de la barredora y carros de limpieza exclusivamente, así como la subrogación por parte de la citada entidad local en todos los contratos laborales correspondientes al servicio público de limpieza viaria.

b.-Prestaciones y servicios además de la limpieza viera que se vería totalmente municipalizada que resultaron afectados:

-Ajuste en el personal para la sustitución de vacaciones, teniendo la no aceptación de las prestaciones objeto de contrato.

-Asunción directa por ayuntamiento de recogidas especiales, en los términos que regula el apartado 6.1.6 del pliego de prescripciones técnicas particulares, asumiendo el ayuntamiento directamente tales prestaciones.

-Reconocimiento de las mejoras propuestas que, al día de la fecha, están agotadas, entre ellas la mejora de zonas verdes, la mejor en inversiones y la mejora de uso del camión plataforma.

-Reconocimiento y/o, en su caso, aclaración de que el sujeto obligado a costear el suministro de los materiales en las labores de reposición en zonas verdes a los que se refiere el apartado 6.3.2 del pliego de prescripciones técnicas particulares, es el ayuntamiento, corriendo el coste de la mano de obra para dicha laboral por cuenta del contratista.

-Asunción directa por el ayuntamiento de la prestación de realización anual de la campaña de concienciación y sensibilización, en los términos recogidos en el apartado 5.7 del pliego prescripciones técnicas particulares.

-Asunción directa por el ayuntamiento de la prestación de conservación del mobiliario organismos infantiles, así como la conservación de la infraestructura y obra civil en los términos que recoge los apartados 6.3.3 y 6.3.4 del pliego prescripciones técnicas particulares.

-Reconocimiento y/o, en su caso, aclaración de que sujeto obligado a costear el suministro reposición de contenedores es el ayuntamiento, corriendo el coste de la limpieza, mantenimiento y conservación por cuenta del contratista los términos que recoge el apartado 5.4.2 del pliego de prescripciones técnicas particulares.

-Asunción directa por el ayuntamiento de la prestación de recogida de residuos procedentes de la limpieza viaria, en los términos que recoge el apartado 6.1.5 del pliego de prescripciones técnicas particulares.

-Reconocimiento de la no exclusividad del uso de los medios materiales adscritos.

3º.-Como consecuencia del anterior el precio anual del contrato quedaría establecido en 557.669€ más el IVA en importe de 78.108,23 € lo que hace un total de 635.777,23 €, cantidad correspondiente a la anualidad completa de 2016 conforme al siguiente desglose:

Servicio Precio anual sin IVA IVA (%) Importe anual de IVA Precio anual con IVA

Servicios 354566 10,00% 35456,6 390022,6

de recogida

de residuos

Mantenimiento

de zonas verdes 203103 21,00% 42651,63 245754,63

Precio

anual

del contrato 557669 - 78108,23 635777,23

________________________________________________________________________________________

Este precio se verá actualizado conforma la fórmula de revisión de precios establecidas en el contrato.

4º.-Asimismo la fianza definitiva habrá de reajustarse al nuevo precio resultante.

Segunda.-El resto de cláusulas del contrato originario suscrito el pasado día 22 de febrero de 2013 permanece inalterable modificándose única y exclusivamente las enumeradas anteriormente'.

VII.- El 29.12.15, a las 17:50 horas, D. Emiliano, empleado de DIRECCION000, adscrito a la Dirección Territorial Sur como Coordinador de Servicios, dirigió a doña Eugenia (encargada del Departamento de Recursos Humanos del DIRECCION000) la siguiente comunicación, vía correo electrónico (folio 169 por reproducido):

'Buenas tardes Eugenia, Necesitaría saber hasta cuando tiene contrato Gerardo y se podría despedir antes.

Y por otra parte queremos hacer lo antes posible lo de Cosme con motivo del nuevo acuerdo del Ayuntamiento de DIRECCION002 y la redacción de contrato.

Necesitaría saber los costes y demás (...)'.

A dicha comunicación respondió doña Eugenia el mismo día a las 18:25 horas informándole de los cálculos estimados de las indemnizaciones por despido objetivo y por despido improcedente los dos trabajadores de DIRECCION002 a fecha 07.01.16 (folio 162, por reproducido).

Las copias de correos electrónicos expedidas entre don Hugo y doña Eugenia en fecha 4 de enero de 2016 y 5 de enero de 2016 a los folios 163 a 168, se dan por reproducidas.

VIII.- El Ayuntamiento de DIRECCION002, como consecuencia de los acuerdos adoptados entre las demandadas en el Anexo a que se hace referencia en el Hecho Probado VI, por mor de la asunción de la Corporación Municipal de los trabajos de limpieza viaria pública, se subrogó en las relaciones laborales que mantenía DIRECCION000 con un total de 7 trabajadores, con efectos 01.01.16, relacionados en el informe expedido por el Secretario del Ayuntamiento de DIRECCION002 al folio 213 que damos por reproducido.

IX.- DIRECCION000 interesó de la TGSS aplazamiento en el pago de boletines de cotización con la Seguridad Social por razones económico-financieras, durante el período de junio 2015 a diciembre de 2015 por importe de 253681,58€, resolviendo la TGSS en sentido estimatorio a dicha solicitud en fecha 04.03.16 ( folio 188 por reproducido).

X.- El 28 de marzo de 2016, a las 17:20 horas, doña Milagros, Jefa de Servicio, comunicó vía correo electrónico a doña Eugenia lo siguiente (folio 169, por reproducido):

'Buenas tardes Eugenia, retomando el tema de DIRECCION002 ya firmado el cambio de contrato con el Ayuntamiento tal y como hemos hablado que tiempo, sería necesario despedir a Bruno y a Moises (conductor y peón de RSU respectivamente)...'.

El 11 de abril de 2016, a las 12:51 horas doña Eugenia dirigió a Dª Milagros, respuesta vía correo electrónico al folio 170 (por reproducido) en el que manifestaba adjuntar la estimación del cálculo de las indemnizaciones correspondientes a despidos de don Bruno y don Moises.

XI.-El 26 de abril de 2016 Comisiones Obreras formuló preaviso de celebración de elecciones sindicales ante la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta Andalucía (folio 172, por reproducidos), que estaban previstas celebrarse el 26.05.16.

XII.-El 6 de mayo de 2016 el actor recibió la carta a los folios cuatro y siguientes en la que se le informaba de su despido en los siguientes términos:

"Huelva a 6 de mayo de 2016.

Muy señor nuestro:

Por medio de la presente, la dirección de la empresa DIRECCION000 (en adelante la 'empresa') pone su conocimiento la decisión adoptada de proceder, al amparo de lo establecido en el artículo 52. c del ET, a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día 6 de mayo de 2016, mediante despido objetivo basado en causas productivas y organizativas.

La decisión de proceder a su despido por causas objetivas viene motivada por las razones productivas y organizativas que se detallan a continuación.

1.-Causas productivas.

Según lo dispuesto en el artículo 51 del ET, en conexión con el artículo 52 del mencionado texto legal, concurren causas productivas, con los se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Como conoce perfectamente, usted presta sus servicios en un centro que, tal y como figura en su contrato de trabajo, es el 'servicio de recogida y transporte de residuos, limpieza viaria y mantenimiento de zonas verdes del municipio de DIRECCION002'.

Conforme al contrato mercantil que DIRECCION000 tiene firmado con la entidad municipal, la prestación de dichos servicios se vio afectada por una reducción sustancial del mismo cuyos efectos tuvieron lugar con fecha 1 de enero de 2016.

De este modo, hasta el 31 de diciembre de 2015, DIRECCION000 tenía contratados servicio de limpieza viaria, que ha dejado de prestar a partir del 1 de enero, con la consiguiente finalización de la relación laboral de los trabajadores adscritos a las labores de limpieza viaria, los cuales causaron baja en la plantilla de la empresa.

En consecuencia, a partir del 1 de enero, únicamente se prestan los servicios de recogida y transporte de residuos y mantenimiento de zonas verdes. Sin embargo, también estos servicios se han visto afectados por una reducción de los trabajos que conllevan.

Así, la reducción de la actividad de limpieza viaria supuesto un 30,13% menos de presupuesto/facturación total, a lo que hay que añadir, a su vez, una reducción de los trabajos de las actividades asumidas por DIRECCION000. Dicha reducción en lo que al área de transporte recogida de residuos se refiere, supone un 34,99% adicional menos respecto de lo que hubiera resultado, lo cual lógicamente se materializa en la disminución del presupuesto/facturación en ese mismo porcentaje.

Ese porcentaje de reducción de facturación en la actividad de transporte y recogida de residuos, en la cual usted se encuentra, genera que una serie de prestaciones de servicios no se efectúan por parte de esta empresa. Éstas actividades son: la no realización de recogida de residuos procedentes de limpieza viaria, no realización de recogidas especiales, reducción sustancial de tareas de baldeo, no cobertura de ausencias o permisos y no reposición de contenedores.

Estas tareas descritas se encuadran entre las funciones que usted ha venido desempeñando y que se efectúan por parte de la empresa, con efectos de 1 de enero de 2016. Igualmente, tampoco la entidad municipal ha puesto en nuestro conocimiento que vaya a encomendar esa parte del servicio a ninguna otra empresa o entidad.

Como se ha mencionado anteriormente, a partir del día 1 de enero de 2016, se ha producido esa reducción de la contrata en la que usted presta servicios, dejando DIRECCION000 de prestar sus servicios aproximadamente en el 35% de actividades cuya prestación tenía encomendado. Por ello, existe una evidente causa productiva, ya que se ha producido una reducción sustancial de los servicios que DIRECCION000 ha de prestar en favor del ayuntamiento de DIRECCION002, lo que hace indispensable tomar medidas en consecuencia.

Tras un periodo de adaptación a la situación, se ha podido comprobar la necesidad de adoptar medidas de tipo productivo.

Debido al anterior, DIRECCION000 se ve obligada a adoptar una medida de aplicación inmediata, como es extinguir su contrato de trabajo para ajustarse a la situación contractual del servicio al que se encuentra afecto, dada la imposibilidad de poder reubicarle en otro centro de trabajo.

2.-Causas organizativas.

Según establecido en el mencionado artículo 51 del ET, en conexión con el artículo 52 de dicho texto legal, se considera que existen causas organizativas con se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de realizar la producción.

Como consecuencia la causa productiva legal anteriormente, debido a la reducción cercana al 35% de los servicios del área de recogida y transporte de residuos que se tienen contratados a DIRECCION000, resulta necesario reorganizar la actividad para que la plantilla se amolde a los servicios que serán efectivamente prestados por DIRECCION000 desde enero de 2016 y que se han visto reducidos de manera sustancial. Por tanto, ha de redistribuirse la organización del personal para el desarrollo de los trabajos que se están prestando y que, como se ha expresado, son menos de los que se realizaban anteriormente. De esta manera se ha realizado la composición del trabajo del turno de día por haberse reducido dichos trabajos -en los términos antes expuestos- y, además, se han dejado de realizar por su parte funciones en la limpieza viaria que antes se realizaba, como mínimo el 70% de su jornada.

En este sentido, tras este periodo del año, ha quedado demostrado que la plantilla afecta al servicio de recogida y transporte de residuos en la actualidad (seis trabajadores), está sobre dimensionada desde el 1 de enero de 2016, debido a la reducción de los servicios que se han producido a partir de dicha fecha, lo que obliga a la empresa a ajustar la plantilla proporciona la reducción mencionada.

Por todo lo anterior, y ante la citada imposibilidad de reubicación, la empresa, tras este periodo de comprobación de la situación, ha tenido que adoptar la decisión de amortizar algún puesto de trabajo al no tener cabida en el servicio debido a la reducción del mismo.

En el sentido expuesto, sobre la base de los motivos anteriormente argüidos, la compañía se ha visto abocada a amortizar su puesto de trabajo y adoptar la decisión de proceder a su despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50. c del ET.

Del mismo modo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1. b del ET hemos de manifestar lo siguiente:

-Que le notificamos la comunicación escrita de extinción expresando la causa.

-La indemnización que le corresponde por su antigüedad de fecha 1 de marzo de 2013 asciende la cantidad de #3353,98 # euros, es decir, 20 días de salario por año de servicio, incluida parte proporcional pagas extras y con un máximo de 12 mensualidades, que ponemos a su disposición en este momento mediante transferencia realizada la cuenta en que habitualmente recibe sus nóminas. Con ello queda saldado el abono de la indemnización correspondiente.

-La fecha de efectos de la extinción de su contrato es la de 6 de mayo de 2016 por lo que el nueve respetaba la empresa total del plazo de preaviso legalmente establecido de 15 días, procedemos a poner a su disposición junto con el finiquito, el salario correspondiente al periodo de preaviso cumplido. Se anexa propuesta de liquidación.

La documentación de su finiquito le será entregada y el importe correspondiente a mismo le será transferido la cuenta bancaria la que se han venido abonando sus nóminas.

Por último, expresar que será trasladado esta comunicación la representación legal de trabajadores en su centro de trabajo. Igualmente le recordamos la obligación de proceder a la devolución del vestuario y equipos entregados por la empresa para la prestación de sus servicios, reservándose el derecho a reclamarle el valor del mismo en caso de no hacerlo.

Sin más que comunicarle, lamentando tener que adoptar esta medida y agradeciéndole los servicios prestados, recibo un cordial saludo.

DIRECCION000'.

XIII.- Se adjuntaba a la carta transcrita en el Hecho anterior, propuesta de liquidación ( del 1 al 6 de mayo de 2016 y liquidación, saldo y finiquito al folio 103 que damos por reproducida) que el actor se negó a firmar rubricándolo tres testigos entre ellos, don Luis Alberto, representante legal de los trabajadores en la empresa demandada.

El importe que se reconocía como indemnización por el despido objetivo en la carta transcrita ascendía a 3353,98 € que fue transferida el mismo día 6 de mayo de 2016 a la cuenta número NUM003 titulada a nombre del actor en la entidad Banco Santander S.A.

Igualmente mediante burofax se comunicó al representante legal de los trabajadores el despido del actor tal y como consta en los folios 108 y siguientes (por reproducidos).

XIV.- Con posterioridad al despido del actor, DIRECCION000 ha suscrito contratos temporales a los folios 126 a 147 que damos por reproducidos y cuyas circunstancias se resume en el cuadro adjunto:

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Trabajador Inicio contrato Fin contrato Categoría Tipo contrato Objeto contrato

Pedro Antonio 11/05/16 18/05/16 Peón Obra o servicio Alquiler equipos

eliminación basura

espacionatural Doñana

Alonso. 24/09/16 24/09/16 Peón Obra o servicio Recogida residuos

evento desafío

Doñana

Artemio 24/09/16 24/09/16 Peón Obra o servicio Recogida residuos

evento recogida

Doñana

Bartolomé 24/09/16 24/09/16 Peón Obra o servicio Recogida residuos

evento desafío

Doñana

Alonso. 27/05/17 09/06/17 Peón Obra o servicio Recogida RSU

Espacio Natural

Doñana por la

festividad

Pedro Antonio 31/05/17 06/06/17 Peón Obra o servicio Recogida RSU Espacio

Natural Doñana

por la festividad

Alonso. 31/05/17 06/06/17 Peón Obra o servicio Recogida RSU Espacio

Natural Doñana

por la festividad del Rocío

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XV.- El Sr. Bruno no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

XVI.- El 17.05.16 interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose el acto sin avenencia el 01.06.16. La demanda que dio inicio a los autos se planteó el 06.06.16.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la demandada Ayuntamiento de DIRECCION002.

Fundamentos

PRIMERO.--El Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 objeto del presente recurso ha declarado procedente el despido objetivo que en fecha 6 de mayo de 2016 fue objeto el conductor demandante, por parte de la empresa demandada, adjudicataria del servicio de recogida y transporte de residuos y mantenimiento de zonas verdes del Municipio de DIRECCION002, al no apreciar indicios de que la decisión extintiva tuviese un móvil antisindical y considerar acreditadas las causas productivas y organizativas invocadas por su empleadora consistentes en la reducción de los servicios encomendados por el Ayuntamiento a partir del 1 de enero de 2016

SEGUNDO.- I.-El actor impugna el pronunciamiento relativo a la calificación del despido con la finalidad expresada en el cuerpo del recurso de que se declare nulo y en su caso improcedente si bien en el suplico impetra únicamente su nulidad lo que no impide el examen de la petición subsidiaria teniendo en cuenta que la calificación del despido es una función que corresponde a los órganos jurisdiccionales sin apartarse de de la causa de pedir.

Antes de abordar el análisis de los motivos que lo conforman es necesario hacer una consideración previa que se desprende de su lectura cual es que el demandante se ha aquietado al pronunciamiento de instancia referido a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento codemandado por la que la eventual estimación del recurso únicamente podría incidir en DIRECCION000.

II.Sentado lo anterior e invirtiendo el orden seguido por el actor en el tratamiento de las pretensiones deducidas daremos preferencia a la referida a la declaración de nulidad del despido por supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical dado que el acogimiento de la tesis que defiende haría innecesario manifestarse sobre la eventual improcedencia de su cese por razones de fondo.

TERCERO.- I.-En lo que a la petición principal se refiere el Letrado del trabajador le dedica uno de los cuatro submotivos que formula para completar el relato histórico de la sentencia de instancia y el segundo y último de los dedicados a la censura jurídica.

La variación de la premisa fáctica que se insta afecta a su ordinal undécimo en el que se quiere dejar constancia de que el actor presentó su candidatura por el CSIF la víspera de ser despedido.

Esta propuesta no puede prosperar habida cuenta que los elementos probatorios que la sustentan carecen de la idoneidad y fuerza de convicción necesarias para acreditar el dato cuya introducción se postula, y menos aún que la demandada -que según razona la sentencia ni siquiera consta fuese conocedora del preaviso electoral cursado por CCCO el 26 de abril de 2016 en la fecha en que acordó la extinción enjuiciada- tuviese noticia de la voluntad del actor que según alegó en la demanda rectora de autos el día anterior a su despido comunicó su candidatura al encargado de la empresa, lo que no quedó acreditado en el litigio y a lo que ni siquiera hace referencia en el texto cuya inserción insta.

Se llega a esa conclusión a la vista de los medios probatorios designados por el recurrente, que son los siguientes: 1º) un 'certificado' emitido por un dirigente del CSIF que constituye un testimonio documentado y en el que en contradicción con lo afirmado en el escrito rector del proceso se dice que fue el Sindicato el que comunicó a la empresa la 'participación electoral' del actor el día anterior a su cese, notificación cabe añadir que carece de respaldo alguno. 2º) Otro 'certificado' librado por otro cargo del CSIF, asimismo sin valor documental, en el que a diferencia del anterior se dice que fue el actor el que la víspera de su despido comunicó su candidatura y entregó 'los suvenires facilitados por este Sindicato'. 3º) La carátula de un supuesto expediente electoral abierto por CSIF con la anotación manuscrita 'han despedido a nuestro candidato', que constituye una mera manifestación realizada por persona que no consta desprovista de rango documental y que no demuestra la supuesta comunicación a la empresa. 4º) La candidatura del actor firmada por una responsable del CSIF en fecha que no figura y que tampoco acredita la pretendida notificación a la empresa de la candidatura previa al despido.

A lo anterior cabe añadir que carece de lógica que el actor presentase su candidatura un día - el 5 de mayo de 2016 - en el que ni siquiera se había abierto el proceso electoral cuya fecha de inicio estaba fijada para el 26 de mayo de 2016, así como que el destinatario de la comunicación fuese, según afirmó en la demanda, el Encargado de la empresa que no tiene competencias en la materia.

II.-El fracaso del submotivo tendente a la modificación del relato histórico acarrea inevitablemente el rechazo del dirigido a la revisión del derecho aplicado en el que partiendo del éxito del anterior se solicita se declare la nulidad del despido por lesivo del derecho de libertad sindical y que en el caso de que se tilde de improcedente se le atribuya el derecho de opción.

Interesa señalar, además, que la Sala comparte plenamente la solución adoptada por el órgano de primer grado que de forma exhaustiva y pormenorizada y con una completa y adecuada motivación expone las razones por las que considera que el actor no ha aportado ningún indicio de que el acto empresarial cuestionado respondió a un propósito antisindical, empezando por la falta de prueba de su condición de candidato a las elecciones, y que por el contrario la empresa estaba contando con la posibilidad de prescindir de dos trabajadores incluido el actor como consecuencia de la redacción del volumen de la contrata desde finales del año 2015, lo que ratifica que la medida extintiva fue ajena a la pretendida vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 28.1 de la Constitución.

CUARTO.- I.-En lo que respecta a la pretensión impugnativa subsidiaria, el recurrente solicita que en el apartado histórico de la sentencia de instancia se efectúen tres adiciones.

A)La primera consiste en que al texto del hecho probado quinto se le agregue que en el acta del pleno municipal celebrado el 23 de diciembre de 2015 se hizo constar que la medida que se había tomado no podía suponer una merma en la calidad del servicio contratado ni el despido de ningún trabajador.

Esta añadidura resulta superflua por redundante en la medida en que el ordinal en cuestión tiene por reproducido el contenido del acta, lo que implica que está Sala puede examinarlo en su integridad sin sujetarse al resumen de la parte y sin necesidad de alterar el texto judicial. A mayor abundamiento, su lectura pone de manifiesto que el particular al que alude el recurrente no figura incorporado al texto final del acuerdo sino a una versión anterior (folio 234).

B)La misma razón nos lleva a desestimar la adición encaminada a que el hecho numerado octavo refleje un dato que ya figura en la relación que ese ordinal tiene por reproducida.

C)La tercera adición incide en el hecho probado decimocuarto y estriba en completar la relación de trabajadores contratados temporalmente con posterioridad al despido origen del proceso con los de los 8 que se especifican.

La propuesta debe correr igual suerte desestimatoria por su irrelevancia para la resolución del recurso toda vez que: 1º) las contrataciones están referidas a peones que no es la categoría del actor; b) de ellas, 5 son posteriores al 2 de mayo de 2017 un año después de haberse producido su cese, y una lo fue para el puesto de peón jardinero al igual que otra de las tres efectuadas en el año 2016; c) de las otras dos contrataciones de peón RSU llevadas a cabo en 2016 una tuvo una duración de 3 días y otra de 24, lo que concuerda con el testimonio prestado por los trabajadores que depusieron en el acto de juicio en el sentido de que su contratación obedeció a labores de peonaje de carácter puntual.

II.-Ya desde la óptica jurídica el recurrente reprocha a la sentencia adversa a sus intereses la infracción del art. 52, apartados c) y e), del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta pero sin citar sentencia alguna que la contenga.

En su desarrollo se descubre una triple línea argumental. De un lado, sostiene que la reducción del objeto de la contrata implementada por el Ayuntamiento con efectos de 1 de enero de 2016 no afectó al servicio que venía realizando y que en otro caso su empleadora debió comunicárselo a la Corporación para que se subrogase en su contrato, como hizo con los trabajadores concernidos. Por otra parte, alega que su cese se produjo en base a una modificación producida varios meses antes y que en el acta del Pleno municipal celebrado el 23 de diciembre de 2015 se advertía a la concesionaria de que no podía realizar ningún despido de resultas del cambio operado. Por último, señala que su empleadora no ha justificado la imposibilidad de adoptar otras medidas menos lesivas y ha procedido a nuevas contrataciones.

III.-Para la mejor comprensión de la respuesta que ha de dar la Sala a la queja sintetizada en el epígrafe precedente conviene resumir el marco que debe servir de referencia para su análisis, que viene definido fundamentalmente por los hechos que la juez de instancia fija como probados y por las razones que le llevaron a convalidar la decisión extintiva.

Al respecto, la sentencia impugnada declara acreditado en el apartado histórico así como en sus fundamentos de derecho sexto y séptimo con valor integrador del 'factum' lo siguiente: a) la empresa demandada, desde el mes de marzo de 2013, tenía adjudicada la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos, limpieza pública viaria, mantenimiento de zonas verdes y afines en el término municipal de DIRECCION002; b) el demandante estaba destinado al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (RSU) de cuya ejecución se encargaban tres equipos de trabajo constituido cada uno por un conductor y un peón; d) el Ayuntamiento codemandado acordó, con efectos de 1 de enero de 2016, la remunicipalización del servicio público de limpieza viaria y se subrogó en los siete trabajadores adscritos al mismo, así como la asunción de prestaciones parciales de los demás servicios con la consiguiente reducción del precio anual del contrato en un porcentaje próximo al 50 %; e) en relación al servicio recogida de RSU la rebaja fue del 35 %; e) en el mes de mayo de 2016 la demandada despidió por causas objetivas al demandante y a un peón; f) el criterio para la designación del actor fue que, a diferencia de los otros dos conductores, no tenía responsabilidades familiares.

Atendiendo a los hechos probados la juzgadora entendió que la reducción del volumen del servicio de recogida de RSU a instancias de la Administración contratante constituía causa válida para amortizar el puesto de trabajo del accionante y que la medida resultaba razonable no pudiendo llevar a conclusión contraria el hecho de que la empresa hubiese efectuado nuevas contrataciones de duración determinada con posterioridad a su cese al haberse efectuado para llevar a cabo tareas de peonaje de carácter puntual como reconocieron los testigos propuestos por ambas partes.

IV.-Bajo la anterior premisa fáctica la Sala no puede sino compartir los argumentos esgrimidos por la resolución de instancia para declarar la procedencia del despido objetivo de que fue objeto el actor y rechazar los que hace valer en su recurso para oponerse a esa calificación.

Ante todo, conviene comenzar señalando que según previene el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al que reenvía el art. 52 c) de esa misma norma, se entenderá que concurren causas productivas susceptibles de amparar soluciones extintivas cuando se produzcan cambios en la demanda de los servicios que ofrece la empresa, así como que según doctrina jurisprudencial que sintetiza y aplica la sentencia de 1 de febrero de 2017 (Rec. 1595/2015) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, las empresas dedicadas a las prestación de servicios a terceros pueden utilizar ese mecanismo de ajuste del empleo cuando la entidad comitente reduzca el volumen de la encomienda provocando una disminución de su actividad y un excedente de plantilla.

Así ha sucedido en el presente caso en el que a partir del 1 de enero de 2016 se produjo una minoración sustancial en el servicio de recogida RSU al que estaba adscrito el actor, y no al de limpieza pública viaria que fue el rescatado por el Ayuntamiento lo que lleva al fracaso la primera línea discursiva que emplea.

La reducción afectó tanto al volumen de los trabajos a realizar pues parte de los mismos los pasó a efectuar directamente la Administración Local con su propio personal, como a la contraprestación económica, que experimentó una rebaja del 35 %, lo que a tenor del pensamiento lógico y de las reglas de la experiencia comportó un notable desajuste o desequilibrio entre el número de trabajadores destinados a ese servicio - tres conductores y tres peones - y el preciso para hacer frente a las nuevas necesidades, y el consiguiente sobredimensionamiento de la plantilla empleada en tales labores, lo que justifica que la concesionaria adaptase su tamaño al nuevo nivel de actividad y a los ingresos obtenidos por ella, amortizando una tercera parte de los puestos de trabajo.

En definitiva, la decisión adoptada por la empresa demandada de poner fin a la relación mantenida con el actor se atiene al criterio del buen comerciante y supera el test de razonabilidad y de proporcionalidad, existiendo una conexión adecuada entre las causas objetivas desencadenantes de la medida y la amortización de su puesto de trabajo al estar dedicado a las labores reseñadas.

Consiguientemente, al declararla la extinción ajustada a derecho y desestimar la demanda rectora de autos, la juez 'a quo' dio recta aplicación a lo previsto en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y no incurrió en la infracción que se le achaca, lo que determina su confirmación.

V.-Frente a la conclusión alcanzada no puede prevalecer la alegación del recurrente de que al modificar las condiciones de la contrata el Ayuntamiento estableció que no daría lugar a despido alguno pues con independencia de que esa manifestación unilateral no se incorporó al acuerdo final no vincula a un tercero como es la adjudicataria ni le impide recurrir a los mecanismos que el ordenamiento jurídico prevé, a lo que tampoco es óbice el hecho de que la contratista, de manera prudente y beneficiosa para el actor, no procediese a su despido de manera inmediata, como barajó en un principio, sino que esperase un plazo razonable de cuatro meses para comprobar la incidencia práctica del cambio operado.

Tampoco resulta aceptable el alegato del recurrente de que la empresa debió aplicar otras medidas menos lesivas, que ni siquiera especifica, lo que no viene impuesto por ninguna norma del ordenamiento jurídico.

Finalmente, las nuevas contrataciones de duración determinada no lo fueron para desarrollar funciones de conductor, lo que corrobora la efectiva amortización de su puesto de trabajo, sino de peonaje y además obedecieron a necesidades de carácter puntual producidas con posterioridad a su cese.

QUINTO.-Corolario de cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes es la desestimación íntegra del recurso formulado por el demandante sin que haya lugar a imponerle las costas causadas el gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de D. Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva de fecha 6 de abril de 2018, dictada en los autos nº 583/2016, seguidos a su instancia en Impugnación de despido confirmando lo resuelto en la misma

No procede condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.