Sentencia Social Nº 2823/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4153/2005 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

4153/05 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, dieciocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004153 /2005 interpuesto por Dª. Marcelina , (Viuda de D.

Jose Enrique ), contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Marcelina. Viuda de D. Jose Enrique en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado PESQUERAS SEGADE VINAGRE S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000081 /2005 sentencia con fecha cinco de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- El esposo de la actora, D. Jose Enrique, prestó servicios laborales para la Empresa demandada desde el 14 de octubre de 2003, con la categoría profesional de contramaestre y salario mensual de 900 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extras. En fecha 26 de febrero de 2004 falleció el citado trabajador./ 2.- La Empresa demandada no ha abonado al actor cantidad alguna por los conceptos de salario de 26 días de febrero de 2004 (780 euros) ni por las vacaciones (447,05 euros). El trabajador percibió en febrero de 2004 un anticipo de la empresa por el importe de 1014,37 euros y otro de 150 euros./ 3.- En fecha 25 de enero de 2005 se celebró el acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Marcelina, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir la cantidad de 62,68 euros por los conceptos que se expresan en el hecho probado segundo de esta Resolución y en tal sentido debo condenar y condeno a la Empresa PESQUERÍAS SEGADE VINAGRE S.L. a que estando y pasando por tal declaración abone a la actora la cantidad de 62,68 euros en concepto de salarios y liquidación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marcelina y declaró el derecho de la actora a percibir la cantidad de 62,68 euros por los conceptos expresados en la resolución recurrida, y condenó a la empresa PESQUERÍAS SEGADE VINAGRE S.L. a que abone a la actora la citada cantidad en concepto de salarios y liquidación.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento anterior a la presentación de la demanda. En el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recuro, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , pretende la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento inmediatamente anterior a la presentación de la demanda a fin de que por el juzgado de instancia, haciendo uso del art 81.1 de la LPL requiera a la actora a fin de que proceda a fijar el salario del actor. Alegando en esencia que la juzgadora de instancia estima que dado que en el hecho primero de la demanda no se ha fijado el salario, no puede alegarse en el acto de juicio otro distinto al que figura en el contrato de trabajo, y estima la recurrente que tal actuación vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto que el art 80 y 81 de la LPL establece la posibilidad de la subsanación de la demanda y sobre la juzgadora pesan obligaciones procesales, concretamente la de requerir la subsanación de demandas imperfectas, permitiendo a la parte actora subsanar los defectos u omisiones, y la inadvertencia inicial no puede irrogar a la parte el perjuicio de la privación de este derecho de la privación de este derecho a subsanar los defectos de la demanda, y así si el defecto en la redacción no fuera detectado en el momento del examen que procede al tiempo de la presentación de la demanda, sino en un momento posterior, el magistrado viene obligado a exigir la subsanación aunque para ello fuera necesario suspender el juicio y acordar la nulidad de actuaciones y mandar subsanar la demanda, cumpliendo así con la obligación que establece el art 81.1 de la LPL .

La nulidad de actuaciones es un medio extraordinario e inusual contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos. Estos rasgos determinan el que la concurrencia de infracciones notorias son las únicas que pueden desencadenar la declaración de nulidad, exigiéndose que no solo se desencadene la vulneración del proceso, sino que ésta implique una ruptura de los principios que en el mismo se establecen, y, por tanto, que concurra una notoria indefensión que la parte no pueda soslayar por otro cauce, habiendo dejado constancia en su proceder de la irregularidad, pretendiendo su subsanación. Desde aquí, no solo basta que concurran estos requisitos, sino, también, que no puedan subsanarse o paliarse en su intensidad a través de la vía de suplicación, al ser, entonces, procedente actuar en esta sede para paliar las irregularidades padecidas y la vulneración del derecho que se haya irrogado. No basta que sea una infracción real y que motive perjuicio a la parte, es necesaria su gravedad y su irreparabilidad por otro medio, de tal manera que se cause grave indefensión, con violentación de los derechos de la parte, en concordancia al art. 24 CE (RCL 19782836 ). La relevancia y trascendencia del quebrantamiento del proceso y de los principios que lo informan requiere que por el mismo cauce de la nulidad se subsanen, y no queden como simples aportaciones hipotéticas, teóricas o consultivas, sino que desarrollen una eficacia plena por el cauce instrumental.

Señalado lo anterior, hemos de tener en cuenta que, la parte actora ni en demanda ni en el acto del juicio alega un salario concreto, si superior al de contrato, pero no concreta en demanda cual es el salario del actor, ni desde luego prueba en el acto del juicio la existencia del salario superior como recoge la juzgadora de instancia, por tanto es obvio que la sentencia, al no estimar ni alegado ni probado el salario superior al fijado en el contrato, no incurre en ninguna infracción notoria que desencadene la nulidad, que además en todo caso, no consignar el salario en demanda se trata de un defecto imputable a la parte y que podría soslayarse a través de la remisión fáctica en vía de suplicación. Por tanto y dado que en el supuesto de autos no se aprecia la existencia de un perjuicio grave a irreparable por otro medio, que le cause indefensión con violentación de los derechos de la parte, procede desestimar este primer motivo del recurso.

La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.-En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1, a fin de que se sustituya en el mismo el salario fijado de 900 euros, por el de 2.682,30 euros.

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se suprima el mimo y se sustituya por otro del siguiente tenor literal: "la demandada no ha abonado al actor cantidad alguna por los conceptos de salario de 26 días de febrero de 2004 (2.324,66 euros) ni por la parte proporcional de pagas extras, ni por la parte proporcional de vacaciones, importando todo ello 6.006,96 euros", o subsidiariamente se sustituya por otro del siguiente tenor: "La demandada no ha abonado al actor cantidad alguna por los conceptos de salario de 26 días de febrero de 2004 (2.324,66 euros) ni por la parte proporcional de pagas extras correspondientes a dichos días (447,05 +447,05=894,10 euros) ni por la parte proporcional de vacaciones (447,05 euros importando todo ello 3.665,81 euros)".

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la revisión pretendida y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 31,32,40,41,42,43,44,45,46,47,y 48, 49 y 50 de los autos, así como en la documental obrante a los folios 28, 29 y 30 de los autos, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por documental hábil al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La parte recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 26 del ETT y de los principio de l a carga de la prueba así como de la jurisprudencia; alegando en esencia que todas las percepciones percibidas por el trabajador han de considerarse salario, existiendo una presunción iuris tantun en tal sentido, presunción que no ha sido destruida por la demandada, la cual en ningún momento ha acreditado que las percepciones que constan acreditadas, las haya percibido por concepto distinto y que puedan tener valor alguno las copias de recibo de finiquito que presento.

Varias son las razones que abonan el rechazo del motivo así formulado y la consecuente confirmación de la sentencia que constituye su objeto. Se refiere la primera a la defectuosa formalización del que limita su censura jurídico-sustantiva, a la invocación genérica de la infracción de la jurisprudencia, sin cita de sentencia alguna; o a la ineficaz cita de los principios de la carga de la prueba no acompañada de las «normas sustantivas o de la jurisprudencia» que permitan su adecuada ubicación en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y denunciando asimismo infracción del art 26 del ETT .

En cualquier caso, y aun atenuado el rigorismo legal en el examen del recurso formulado, devienen igualmente inadmisibles los «razonamientos» que en el mismo se contienen.

En primer término y por lo que se refiere a la infracción del art 26 del ETT ; decir que el mismo regula el salario estableciendo en el número 1 que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas del trabajador, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo, precepto que la recurrente estima que ha sido infringido por cuanto que la demandada no ha conseguido desvirtuar que todas las percepciones percibidas por el trabajador las haya percibido por concepto distinto del salario.

Pues bien, respecto de ello decir en primer lugar que, las alegaciones jurídicas vertidas en el motivo se apoyan en una alteración de hechos probados o pedida y que no ha prosperado, de suerte que no habiendo prosperado la modificación del relato histórico de la sentencia, es por lo que a tenor de conocida doctrina jurisprudencial sostenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6-12-79 (RJ 19794300) y 19-5-80 (RJ 19802184 ) entre otras, que señala, que firme el relato histórico de la sentencia impugnada, se hallan desprovistas, de toda sustentación fáctica las pretensiones que por la parte recurrente se deducen, por lo que hallándose condicionado el éxito del motivo al de la revisión fáctica pretendida, y al no haber sido ésta alcanzada, dado que no han sido modificadas las aseveraciones de hecho contenidas en la sentencia de instancia, decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicables al supuesto del proceso las vulneraciones acusadas.

En consecuencia, manteniéndose inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que la Magistrado "a quo" concluye que de la prueba practicada resulta el salario del esposo de la actora era de 900 euros al mes incluido prorrateo de pagas extras, y partiendo de ese salario y dado que reclama 26 días de febrero, y no esta acreditado que este pagada la nomina correspondiente a febrero, y acreditado asimismo que no se adeudan las pagas extras, pues estaban incluidas en el salario, y adeudándose asimismo las vacaciones y que ascienden a 447, 05 euros, existiría una deuda a favor del trabajador por las vacaciones y 26 días de salarios de febrero de 1.227,05 euros, pero acreditado por la empresa que el trabajador percibió un anticipo de 1.014,37 euros el 14 de febrero de 2004 y 150 euros, en total consta que percibió por anticipo la cantidad de 1164,37 euros, de tal manera que compensando con el mismo la deuda reclamada resulta un saldo a favor del trabajador de 62,68 euros, que es lo reconocido por la magistrado de instancia. y no acreditándose en suma por la actora otras percepciones superiores a las recogidas por la magistrado de instancia, ( pues no han prosperado las modificaciones fácticas instadas al efecto ) forzosamente se ha de concluir que no se han vulnerado el precepto que cita como infringido, lo que conduce a la desestimación del recurso formulado por la demandada.

En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Marcelina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº UNO de A Coruña, en autos nº 81/05, seguidos a instancia de Dª. Marcelina, contra la empresa PESQUERÍAS SEGADE VINAGRE S.L., en fecha 5/5/05, sobre R. CANTIDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.