Sentencia SOCIAL Nº 2823/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2823/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Catorce de diciembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2363/16, interpuesto porDOÑA Delia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 15/06/16 , en Autos núm. 101/16, siendo Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Delia en reclamación de DESPIDO, contra CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA y el FOGASA; admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 15/06/16 , con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda interpuesta porDª Delia contra la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA,absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas, declarando procedente el despido de la actora efectuado con fecha de efectos 6 de enero de 2016, teniendo a la actora por desistida respecto de laUNIÓN PROVINCIAL DE JAÉN CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- El 22 de diciembre de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén , en autos de Despido nº 566/15, seguidos entre las mismas partes (folios 284 a 292), cuyo relato de hechos probados fue el siguiente:

'PRIMERO.- Doña Delia , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , vecina de Jaén (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Unión Provincial de Jaén Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, con la categoría profesional de titulado medio, prestando sus servicios como Graduado Social en la Asesoría Jurídica de Comisiones Obreras en Jaén, percibiendo una retribución mensual de 2.193, 73 euros (comprensiva de los 2.125, 21 euros en concepto de salario base, antigüedad y gratificaciones extraordinarias y los 68, 52 euros correspondientes a la cuota del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén que era asumida por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía), de donde se obtiene un salario día de 73, 12 euros.

La actora figura de alta en Seguridad Social en las empresas demandadas durante los siguientes periodos:

-16.08.1990 a 15.02.1991, empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, en virtud de contrato de trabajo en prácticas celebrado el 7.08.1990, si bien constan intervenciones de la actora ante el CMAC los días 10.08.1990, 14.08.1990.

-19.02.1991 a 30.06.1991, empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía.

-5.07.1991 a 4.01.1992, empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, si bien constan intervenciones de la actora ante el CMAC los días 1.07.1991, 2.07.1991, 3.07.1991.

-16.01.1992 a 30.06.1997, empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, si bien constan intervenciones de la actora ante el CMAC el día 7.01.1992.

-desde 1.07.1997, empresa Unión Provincial de Jaén Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía.

La antigüedad de la actora a efectos de despido es 7.08.1990.

SEGUNDO.- La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía es una organización sindical democrática y de clase que confedera a las Federaciones Andaluzas e integra a las Uniones Provinciales relacionadas en el art.17 de sus estatutos, entre ellas, la Unión Provincial de Jaén.

Los derechos y deberes de las Uniones Provinciales vienen establecidos en el art.19 de los Estatutos de Comisiones Obreras de Andalucía, entre ellas, '4. Aceptan, con las organizaciones en ellas integradas, los Estatutos de CCOO Andalucía, (...). Están vinculadas a los reglamentos, resoluciones y decisiones acordados por el Consejo de CCOO-A' y 6 'Tienen derecho y obligación de elaborar sus presupuestos y de ejecutarlos conforme a las prescripciones contenidas en el capítulo IX de estos Estatutos y en los acuerdos económicos y presupuestarios tomados por los órganos de dirección de CCOO-A'. Las Uniones provinciales no tienen personalidad jurídica diferenciada y dependen orgánicamente de la correspondiente organización territorial.

Entre las federaciones que confedera está la Federación de Servicios.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, BOJA de 25.05.2015, cuyo ámbito subjetivo se limita a los trabajadores/as que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de ésta, quedando expresamente excluidos los cargos electos, cargos representativos del sindicato que ejerzan funciones sindicales, con dedicación exclusiva o parcial, art.1.

El art. 32 del Convenio Colectivo establece que es la Secretaría de Organización y Finanzas la competente para decidir la sanción a imponer a la vista del expediente sancionador instruido, entre ellas, la de despido.

TERCERO.- El día 28.06.2013 se alcanzó acuerdo en el seno de la Comisión Negociadora del expediente de extinción de contratos de trabajo (ERE) presentado el 31.05.2013 basado en causas económicas, así como del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) presentado el 14.06.13 por las mismas causas, así como el periodo de consultas de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo presentado el 14.06.13, expedientes todos ellos promovidos por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía. Acuerdo ratificado por la mayoría de trabajadores, 158 de un censo de 321.

En este acuerdo, y por lo que respecta a la amortización de puestos de trabajo, el punto 2.1.5 contempla una indemnización para salida incentivada de 38 días por año de servicio con un máximo de 20 mensualidades sobre el total bruto de los conceptos salariales, o, alternativamente, a elección del trabajador, una indemnización de 28 días con un máximo de 24 mensualidades. Y el punto 2.2.6 contempla una indemnización para los despidos forzosos de 33 días por año, con un tope de mensualidades que varía según circunstancias que implican el aumento desde el tope inicial de 12 mensualidades hasta 15 si el plan de recolocación externa no concluye con la aceptación de un puesto de trabajo de duración superior al año o el salario bruto fuera inferior al 60%, o tope hasta 18 mensualidades si la bolsa de empleabilidad recogida en este acuerdo no fuera eficaz de cara a la reincorporación del trabajador/a en el plazo de dos años a un puesto de trabajo de carácter indefinido.

Dentro del citado expediente se produjo la extinción de la relación laboral de un letrado, hombre, que prestaba servicios en la Asesoría Jurídica de Jaén.

La duración de las medidas acordadas sobre reducción de jornada y salario se extendían hasta el 1.06.2015.

Este acuerdo prevé en el punto 4.3.8 que CCOO-A abonará la cuota obligatoria establecida por los Colegios de Abogados o Graduados Sociales en que estén colegiados los componentes de sus servicios jurídicos.

El día 28.06.13 las mismas partes pactan, con relación al futuro convenio colectivo, incorporar a éste seis acuerdos concretos, doc.6 del ramo de prueba actora, entre ellos:

4. las medidas de carácter temporal recogidas en el acuerdo se incorporarán como parte del propio convenio si en el plazo de dos años desde la firma de este acuerdo las circunstancias económicas de CCOO-A no hubiesen mejorado.

6.i. Reducción salarial lineal del 16, 40%.

CUARTO.- El día 30.07.15 la empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía remitió a la actora comunicación escrita de la Secretaría de Organización y Finanzas de CS CCOO-A, aportada como doc.1 de la demanda, recibido por la actora el 3.08.15, por la que comunica su despido con fecha de efecto 31.08.15, lo que apoya en 'De conformidad con lo dispuesto en el Art. 53.1 E.T . y con efectos del día 31 agosto 2015, la Confederación Sindical de CC.OO Andalucía ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del Art. 52C del mencionado estatuto, dado que existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas y con el propósito de contribuir a la superación de la situación económica que atraviesa esta Organización.

Causas Económicas que justifican los despidos:

A pesar de haber realizado en el año 2013 un ERE extintivo, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del colectivo de los abogados y graduados sociales y un ERTE, durante dos años no hemos logrado controlar el déficit CC.OO-A.

El ejercicio económico 2013 se cerró con un déficit de 4.731.173, 18 euros y en el año 2014 se volvieron a producir nuevas pérdidas por importe de 2.005.551, 93 euros.

Resumen cuentas anuales año 2014:

Ingresos:

-ingresos por cuotas 8.461.253, 68 euros.

-ingresos por facturación 1.678.545, 43 '

-ingresos sub. no finalistas 662.920, 82 '

- ' ' finalistas 14.716.227, 46 '

-ingresos financieros 1.193, 78 '

-ingresos operación inter. 2.932.480, 72 '

TOTAL INGRESOS 28.452.621, 89 euros

Gastos:

-gastos personal sindicalista 2.203.269.53 euros

-gastos personal servicios jurídicos 2.412.607, 93 '

-gastos personal laboral 3.822.384, 73 '

-gastos asesoría 1.129.266, 29 '

-gastos generales estructura 6.589.110, 53 '

-gastos programas finalistas 14.211.165, 35 '

-gastos financieros 90.369, 34 '

TOTAL GASTOS 30.458.173, 70 euros

DEFICIT 2014 2.005.551, 93 euros.

La actividad de la Confederación Sindical CC.OO-A no es ni comercial ni productiva, siendo diversas las causas de este desequilibrio económico:

a) Cuotas de los afiliados:

Los ingresos por cuotas han pasado de 10.102.406, 81 euros en el año 2012 a 8.461.253, 68 en el año 2014, un descenso de 1.641.153 euros, lo que representa una disminución de nuestra mayor fuente de ingresos del 16.2 % respecto al año 2012.

b) Facturación de los servicios jurídicos:

Los ingresos por facturación de nuestros servicios jurídicos han pasado de 2.326.713, 23 euros año 2012 a 1.678.545, 43 año 2014, un descenso de 648.167, 78 euros, lo que representa una disminución de la segunda fuente de ingresos de nuestra organización del 27.8%.

c) Déficit de los Servicios Jurídicos:

A pesar de la reducción de los costes salariales como consecuencia de los despidos en el año 2013 como consecuencia del ERE así como las medidas temporales al grupo de administrativos llevada a cabo en el ERTE y la reducción salarial del colectivo de abogados/as y graduados/as sociales, el año 2014 se ha cerrado con un déficit por importe de 1.530.650, 15 euros, representando un 17.80% sobre los ingresos por cuotas de los afiliados de las organizaciones que financian dicho déficit cuando la aportación al déficit acordado por los órganos de dirección del sindicato era del 9% cuyo importe ascendía a 773.924 euros.

d) Subvenciones no finalistas:

Los ingresos por subvenciones no finalistas en el año 2012 fueron de 1.028.144, 67 euros frente a los 662.920, 82 euros que hemos recibido en el año 2014, un descenso de 365.223, 85 euros, lo que representa una disminución de la tercera fuente de ingresos de nuestra organización del 35.5%.

e) Costes salariales:

A pesar de que con el ERE extintivo ERTE/MSCT acordado en junio 2013, es el gasto más importante que soporta la organización al ser un gasto fijo independientemente del flujo de los ingresos.

Los costes salariales en el año 2014 han ascendido a 8.438.262, 19 euros, y su estructura es la siguiente:

-personal sindicalista 2.203.269, 53 euros 26.1%

-personal laboral 6.234.992, 66 ' 73.9%

Como se observa en el capitulo de gastos salariales, prácticamente el 100% de los ingresos por cuota, nuestra primera fuente de ingresos por su naturaleza.

De ahí que este capitulo sea nuevamente objeto de ajuste y en los porcentuales de tope de gastos aprobado por los órganos de dirección.

Previsión perdidas para año 2015 en el ámbito de la Comisión Ejecutiva CC.OO-A.:

La Comisión Ejecutiva CC.OO-A como titular del CIF debe reflejar los ingresos y gastos no solo los que les son propios como una organización más sino los gastos e ingresos de los servicios comunes, así como las subvenciones tanto finalistas como no finalistas que le corresponde como organización cabecera del CIF. Para el año 2015 el déficit previsto asciende a 1.233.300 euros, independientemente de los resultados negativos del resto de las organizaciones que consolidan en el CIF que en esta previsión está contemplada las ayudas que se le realizan a las Uniones Provinciales para cubrir el exceso de porcentaje establecido en el plan de optimización.

Igualmente, hemos contemplado el ingreso que realizan las organizaciones que no consolidan con el CIF por la financiación del déficit de los servicios jurídicos.

Por lo que para alcanzar un equilibrio presupuestario, es necesario adoptar nuevas medidas de ajuste dentro de los porcentajes aprobados en el plan de optimizacion.

Previsión del déficit de los Servicios Jurídicos para 2015:

Las previsiones sobre resultados económico en los servicios jurídicos que ha hecho el sindicato para el año 2015, arrojan un déficit de 1.872.763 euros, representando un 21.46% sobre los ingresos por cuotas de afiliados de las organizaciones que financian dicho déficit. El Consejo de la C.S. CC.OO.-A, en su reunión celebrada el pasado día 29 junio 2015, acordó subir nuevamente el tope de la aportación al déficit de los servicios jurídicos del 9% al 17%, cuyo importe para el año 2015 asciende a 1.483.364, 15 euros, cuya diferencia hasta alcanzar el déficit previsto que se eleva a 389.398 euros, es necesario proceder a un ajuste en costes salariales del personal en el ámbito de los servicios jurídicos, que se traduce en despidos y modificación sustancial de las condiciones de trabajo con reducción temporal de la jornada de trabajo.

No obstante lo anterior, el comportamiento de los ingresos de facturación del primer semestre del año ha sufrido un caída del 6.4% respecto al mismo periodo del año anterior de mantenerse esta tendencia en el segundo semestre vaticina que el déficit previsto por la organización para el año 2015 se verá incrementado en algo más de 198.161 euros.

Por ello es necesario y urgente proceder a despidos, por causas económicas, en un volumen equivalente al exceso del déficit que asuma la Organización.

Medidas de ajuste en los servicios jurídicos:

Consistente principalmente en extinciones de las relaciones laborales, que contribuyan a una disminución de los costes salariales y con ello a una reducción del principal gasto de la Organización y de su situación económica negativa, procurando con esta medida evitar poner en peligro la viabilidad de aquella.

En cuanto a los criterios generales de afectación de trabajadores en los Servicios Jurídicos de la C.S. CC.OO.-A, la necesidad de ajustar la plantilla al trabajo existente y establecer una ratio proporcional de número de técnicos y administrativos, que suponga una reducción de los costes salariales y mejor racionalización del trabajo.

No se da ninguno de los criterios que el Art. 17.1 E.T estima como discriminatorio.

Además de la prioridad conocida de los representantes legales de los trabajadores siempre y cuando no desarrollen su actividad en una asesoría afectada y no haya alternativa posible.

Estableciéndose además otros criterios de afectación:

-Ratio entre administrativos y abogados, aproximándola en 0.5 administrativos por cada abogado.

-Se valorará la permanencia del abogado frente al graduado social, ya que tiene un ámbito más amplio de actuaciones.

-Se valorará la carga de trabajo y su distribución.

-La edad de jubilación, teniéndose por el afectado los requisitos para ello, con la finalidad de causar el menor perjuicio posible.

-Menor antigüedad como trabajador en los SS.JJ.

Excepciones a los criterios expresados: no afectará a aquellos trabajadores cuyo cónyuge hubiera sido despedido objetivamente como consecuencia del expediente ERE de junio 2013.

En lo que afecta a la extinción de su contrato de trabajo en la asesoría jurídica en Jaén, está prevista una extinción de la relación laboral de una técnica de los tres que actúan en los tribunales, y contando con dos abogados y una graduada social, el criterio de afectación a aplicar y por tanto la decisión de extinción de su relación laboral es el de permanencia del técnico abogado frente a la técnica graduada social, debiendo a que los letrados tienen un mayor ámbito de actuación en tribunales que los graduados sociales, al poder actuar en todas las jurisdicciones, estando limitada su titulación y normativa vigente, en lo que a jurisdicciones de refiere, a la social.

La cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por el despido objetivo es de 25.469.36 euros, correspondientes a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año y con el límite de doce mensualidades, cantidad que le ha sido transferida a la cuenta corriente donde le ingresamos su nómina.

Se procede a ingresarle la liquidación, estando a su disposición la documentación oportuna para que pueda solicitar las posibles prestaciones por desempleo a las que hubiere lugar.

Otras medidas de ajuste en CC.OO-A:

También encaminadas a reducir el déficit y evitar poner en riesgo la viabilidad de la organización:

Nuevas reducciones en gastos de las relaciones de carácter asociativo, que si bien se han reducido desde el año 2012 en un 30%, igualmente plan de ajuste, va a afectar a este capítulo, dando que el Consejo de CC.OO.-A disminuyó este tope de gasto del 35% al 31% cuya reducción tendrá reflejo inmediato en aquellas organizaciones que superen dicho porcentaje.

Las medidas de consolidación que ya estaban previstas en el acuerdo ERE/ERTE/MSCT de 28 junio 2015.

Mantener las actuaciones tendentes al control y reducción de gastos corrientes de luz, agua, reparaciones, mantenimiento, comunicaciones, internet, etc..'

El día 30.07.15 la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía realiza una trasferencia bancaria en favor de la actora de 25.469, 36 euros.

Despido, ni el preaviso, que no fue notificado a la delegada de personal de la empresa Unión Provincial de Jaén Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, doña Asunción .

Al mismo tiempo que la actora, CCOO-A ha procedido al despido por causas objetivas de otros trabajadores de asesorías jurídicas, hombres y mujeres, con apoyo en la misma causa invocada en el despido de la actora:

-Asesoría Jurídica de Málaga: un técnico medio, un oficial 1º administrativo y un auxiliar administrativo.

-Asesoría Jurídica de Granada: 2 abogados.

-Asesoría de Cádiz, 1 administrativo.

-Asesoría Jurídica de Sevilla: 2 abogados.

-Asesoría de Córdoba: 1 graduado social.

QUINTO.- El resultado de la empresa Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía es el siguiente: el ejercicio económico 2013 se cerró con un déficit de 4.731.173, 18 euros y en el año 2014 se volvieron a producir nuevas pérdidas por importe de 2.005.551, 93 euros.

La situación económica de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía en el año 2015 no consta acreditada.

La carta de despido no recoge dato económico alguno, ni relativo a los expedientes tramitados, de la Asesoría Jurídica de CCOO en Jaén.

SEXTO.- Los honorarios por los servicios jurídicos que se prestan por las Asesorías Jurídicas de CCOO son los recogidos en el doc.8 del ramo de prueba actora, reproducido a efectos probatorios, estableciéndose unas bonificaciones (descuentos) en función de la antigüedad del trabajador que van desde un 10% para el afiliados de 6 meses e inferior al año, hasta el 100% de bonificación para el afiliado de más de 10 años.

En la fecha del despido de la actora prestaban servicios en la Asesoría Jurídica de Comisiones Obreras de Jaén, además de ésta, dos letrados (hombres) y dos administrativos.

Tras el despido de la actora en la Asesoría Jurídica de Comisiones Obreras de Jaén, se ha dejado de pasar consulta en algunas localidades y se producen retrasos en las citas a afiliados, lo que provoca las quejas de los mismos.

SÉPTIMO.- En el acto de juicio la actora se desiste de la petición de indemnización por daños y perjuicios que se contenía en demanda.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 22.09.15, celebrándose el día 5.10.15, sin avenencia.

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 9.10.15.

DÉCIMO.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.

El fallo de la sentencia fue el siguiente:'Seestima, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por doña Delia contra la empresas Unión Provincial de Jaén Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía y Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y debo condenar solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone en concepto de diferencia de indemnización la suma de 45.309, 88 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberán de abonar las empresas demandadas a la actora los salarios de tramitación a razón de 66, 10 euros diarios desde la fecha del despido, 31.08.15, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono al trabajador de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.'

II.-La anterior sentencia, aclarada por auto de 4 de enero de 2016 (folio 293), que recogió como salario diario el de 73, 12 €, fue recurrida en suplicación por la demandada, y confirmada por la del TSJA de Granada de 5 de mayo de 2016 (folios 78 a 92), excepto en lo relativo a acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de la Unión Provincial de Jaén de CCOO, que fue estimada.

La demandada, notificada la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, optó por la readmisión, que se produjo el 8 de enero de 2016 a las 8:30 de la mañana.

III.-El día 8 de enero de 2016 compareció la actora en su puesto de trabajo, ocupando su antigua mesa, que no tenía expediente alguno, sin recibir instrucciones de nadie respecto de qué expedientes le correspondía tramitar, o qué funciones realizar, hasta que un par de horas después compareció D. Segismundo , miembro de la Ejecutiva Regional de CCOO y máximo responsable de los servicios jurídicos de CCOO en Andalucía, quien en presencia de la representante legal de los trabajadores, que se había desplazado desde Linares al efecto, Dª Asunción , hizo entrega a la actora, así como a la anterior, de nueva carta de despido, del siguiente tenor literal (folios 319 a 323):

'Muy Sr./Sra. Nuestro/a:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día 8 de enero de 2016, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c del mencionado Estatuto, dado que existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas y con el propósito de contribuir a la superación de la situación económica que atraviesa la esta Organización.

CAUSAS ECONOMICAS QUE JUSTIFICAN LOS DESPIDOS

A pesar de haber realizado en el año 2013 un ERE extintivo, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del colectivos de los abogados/as y graduados sociales /as y un ERTE durante dos años no hemos logrado controlar el déficit CC.OO- A . El ejercicio económico 2013 se cerró con un déficit de 4.731.173, 18 € y en el año 2014 se volvieron a producir nuevas pérdidas por importe de 2.005.551, 93 €.

RESUMEN CUENTAS ANUALES AÑO 2014.

INGRESOS

INGRESOS POR COUTAS ....................................8.461.253, 68 €.

INGRESOS POR FACTURACIÓN SSJJ ....................1.678.545, 43 €.

INGRESOS SUBVNO FINALISTAS.......................... 662.920, 82 €.

SUBV FINALISTAS ...........................................14.716.227, 46 €.

INGRESOS FINANCIEROS .....................................1.193.78 €.

INGRESOS OPERACIÓN INTER. ...........................2.932.480, 72 €.

Y RECUPERACION DE GASTOS

TOTAL INGRESOS....................................................28.452, 621, 89 €

GASTOS

GASTOS PERSONAL SINDICALISTAS .........2.203.269, 53 €.

GASTOS PERSONAL SERV JURIDICOS......... 2.412.607, 93 €.

GASTOS PERSONAL LABORAL ...................3.822.384, 73 €.

GASTOS ASESORIA ...................................1.129.266, 29 €.

GASTOS GENERALES ESTRUCTURA ..........6.589.110, 53 €.

GASTOS PROGRAMAS FINALISTAS ..........14.211.165, 35 €.

GASTOS FINANCIEROS ...............................90.369, 34 €.

TOTAL GASTOS.............. 30.458.173, 70 €.

DEFICIT 2014.....................- 2.005.551, 93 €.

La actividad de la Confederación Sindical de CCOO-A, ni es ni comercial ni productiva, siendo diversas las causas de este desequilibrio económico:

a).- Cuotas de los afiliados.

Los ingresos por cuotas han pasado de 10.102.406, 81 € en el año 2012 a 8.461.253, 68 el año 2014 un descenso de 1.641.153 € lo que representa una disminución de nuestra mayor fuente de ingresos del 16, 2 % respecto al año 2012.

De enero a septiembre de 2015, los ingresos por cuotas de afiliados contabilizados ascienden a 5.995.280, 82 euros, y la previsión de ingresos por este concepto sobre la base de 9 meses, a 31 de diciembre de 2015, será de 7.993.707, 72 euros.

b).-Facturación de los servicios jurídicos.

Los ingresos por facturación de nuestros servicios jurídicos han pasado de 2.326.713, 23 € en el año 2012 a 1.678.545, 43 en el 2014 un descenso de 648.167, 78 € lo que representa una disminución de la segunda fuente de ingresos de nuestra organización del 27.8 %.

A 30 septiembre de 2015, la facturación fue de 894.960, 19 euros, constatándose igualmente que la disminución de los mismos continua en el tercer trimestre.

c).- Déficit de los Servicios Jurídicos.

A pesar de la reducción de los costes salariales como consecuencia de los despidos en el año 2013 como consecuencias del ERE así como las medidas temporales al grupo de administrativo llevadas a cabo en el ERTE y la reducción salarial del colectivo de abogados/as y graduados sociales/as, el año 2014 se ha cerrado con un déficit por importe de 1.530.650, 15 € representando un 17, 80% sobre los ingresos por cuotas de los afiliados de las organizaciones que financian dicho déficit, cuando la aportación al déficit acordado por los órganos de dirección del sindicato eran del 9% cuyo importe ascendía a 773.924 €.

d).- Subvenciones no finalistas.

Los ingresos por subvenciones no finalistas en el año 2012 fueron de 1.028.144, 67 € frente a los 662.920, 82 € que hemos recibido en el año 2014 un descenso de la 365.223, 85 € lo que representa una disminución de la tercera fuente de ingresos de nuestra organización del 35, 5%.

e).- Costes salariales 2014.

A pesar de que con el ERE extintivo/ERTE/MSCT acordado en junio de 2013, es el gasto más importante que soporta la organización al ser un gasto fijo independientemente del flujo de los ingresos.

Los costes salariales en el año 2014 han ascendido a 8.438.262, 19 € y su estructura es la siguiente:

PERSONAL SINDICALISTAS.... 2.203.269, 53 €. 26.1 %.

PERSONAL LABORAL............ 6.234.992, 66 € 73.9%.

Como se observa, en el capítulo de gastos salariales prácticamente el 100% de los ingresos por cuota, nuestra primera fuente de ingresos por su naturaleza.

De ahí que éste capítulo sea nuevamente objeto de ajuste y en los porcentajes de tope de gasto aprobados por los órganos de dirección.

PREVISION PÉRDIDAS PARA EL AÑO 2015 EN EL AMBITO COMISION EJECUTIVA CC.OO-A.

La Comisión Ejecutiva de CC.OO-A como titular del CIF debe reflejar los ingresos y gastos no sólo los que les son propios como una organización más sino los gastos e ingresos de los servicios comunes así como las subvenciones tanto finalistas como no finalistas que le corresponde como organización cabecera del CIF. Para el año 2015 el déficit previsto asciende a 1.233.300 € independientemente de los resultados negativos del resto de las organizaciones que consolidan en el CIF que en esta previsión está contemplada las ayudas que se le realizan a las Uniones Provinciales para cubrir el exceso de porcentaje establecido en el plan de optimización .

Igualmente hemos contemplado el ingreso que realizan las organizaciones que no consolidan con el CIF por la financiación del déficit de los servicios jurídicos.

Por lo que para alcanzar un equilibrio presupuestario es necesario adoptar nuevas medidas de ajuste dentro de los porcentajes aprobados en el plan de optimización.

PREVISION DEL DÉFICIT DE LOS SERVICIOS JURIDICOS PARA 2015

Las previsiones sobre resultados económicos en los servicios jurídicos que ha hecho el sindicato para el año 2015 arrojan un déficit de 1.872.763 € representando un 21, 46% sobre los ingresos por cuotas de los afiliados de las organizaciones que financian dicho déficit. El Consejo de la C.S CC.OO-A en su reunión celebrada el pasado día 29 de Junio de 2015 acordó subir nuevamente el tope de la aportación al déficit de los servicios jurídicos del 9% al 17% cuyo importe para el año 2015 asciende a 1.483.364, 15 € cuya diferencia hasta alcanzar el déficit previsto que se eleva a 389.398 € es necesario proceder a un ajuste en costes salariales del personal en el ámbito de los servicios jurídicos, que se traduce en despidos y modificación sustancial de las condiciones de trabajo con reducción temporal de la jomada de trabajo.

No obstante lo anterior el comportamiento de los ingresos de facturación del primer semestre del año ha sufrido una caída del 6, 4 % respecto al mismo periodo del año anterior de mantenerse esta tendencia en el segundo semestre vaticina que el déficit previsto por la organización para el año 2015 se verá incrementado en algo más de 198.161 €.

Por ello es necesario y urgente proceder a despidos, por causas económicas en un volumen equivalente al exceso del déficit que asume la Organización.

SITUACION ECONOMICA EN LA ASESORÍA JURÍDICA DE JAEN, EJERCICIOS 2013, 2014 Y PREVISION DE CUENTAS DE RESULTADO 2015.

Se trascribe la cuenta de resultados años 2013 y 2014 relativa a la asesoría Jurídica de Jaén, junto con la previsión en el primero semestre de 2015.

CUENTA DE RESULTADOS ASESORIA JURIDICA JAEN20142013

GASTOS ASESORIA JURIDICA267.409, 09 € 263.818, 06 €

Operaciones internas organizaciones confederadas con el mismo CIF0.00 €0.00 €

Operaciones internas organizaciones confederadas con distinto CIF700, 00 € 1.575, 00

Arrendamientos y cánones.8.382.32 €261, 27 €

Reparaciones y conservación.10.287.57 €2.285, 80

Servicios de profesionales independientes52, 10 € 0, 00 €

Viajes y reuniones.1.821, 84 € 2.697, 57

Primas de seguros.0, 00 € 996, 17 €

Servicios bancarios y similares448, 89 € 240, 00

Publicidad, propaganda y relaciones públicas.0, 00 € 0, 00

Suministros.6.019.16 €5.410, 47

Otros servicios exteriores.0.000, 00

Tributos.50, 00 € 0, 00

Sueldos y salarios.113.601, 84 € 133.028, 29

Indemnizaciones.0, 00 € 0, 00 €

Seguridad Social.38.180, 54 € 42.514, 56

Otros gastos sociales.1.510, 14 € 3.782, 82

Ayudas monetarias y otros gastos de gestión.0, 00 € 0, 00

Gastos financieros.0.00 €181.00

Gastos extraordinarios.0, 00 € 4.377, 28 €

Ingresos extraordinarios- €

Reversión del deterioro de créditos a largo plazo de otras entidades*

RESULTADO DÉFICIT-49.368, 61 €

* En estas partidas no se realizan anotaciones contables hasta el momento de finalización del ejercicio. Está previsto a fecha 31 de diciembre que los importes sean:

Dotaciones a las amortizaciones.....................................600 €

Provisiones por insolvencias de cobro........................ 90.773 €

Total gastos comunes.................................................. 16.094 €

Reversión del deterioro de créditos.............................. 69.095 €

Por lo que el déficit a final de año es superior.

Se expone a continuación la evolución de los ingresos de minutas en los servicios jurídicos de CCOO-A.

EVOLUCION DE LOS INGRESOS MINUTAS EN LOS SERVICIOS JURIDICOS.

AÑO20132014A 30-Sept. 2015.

Delegación Central.756, 02 € 2.334.20 €1.200, 00 €

Delegación Almería.103.200, 08 € 141.264, 22 6 69.048, 81 €

Delegación Cádiz.91.200, 89 € 134.545, 18 € 43.627, 37 €

Delegación C. Gibraltar.45.637, 28 € 41.072, 68 € 28.789, 65 €

Delegación Jerez Fra.89.852, 03 € 116.894, 30 € 64.543, 15 €

Delegación Córdoba.167.333, 41 € 135.849, 05 € 91.207, 69 €

Delegación Granada.189.582, 70 € 256.007, 52 € 118.717, 97 €

Delegación Jaén.88, 109, 17 € 88.840, 87 € 62.761, 58 €

Delegación Huelva.81.053, 47 €. 53.470.87 €25.490, 66 €

Delegación Málaga.437.196, 89 €. 348.598, 21 € 155.041, 22 €

Delegación Sevilla.336.946.14 €359.668, 33 € 234.532, 09 €

TOTAL.1.630.686, 08 € 1.678.545.43 €894.960.19 €

MEDIDAS DE AJUSTE EN LOS SERVICIOS JURÍDICOS.

Consistente principalmente en extinciones de las relaciones laborales, que contribuyan a una disminución de los costes salariales y con ello a una reducción del principal gasto de la Organización y de su situación económica negativa, procurando con esta medida evitar poner en peligro la viabilidad de aquella.

En cuanto a los criterios generales de afectación de trabajadores en los Servicios Jurídicos de la Confederación Sindical de CCOO-A: la necesidad de ajustar la plantilla al trabajo existente, y establecer una ratio proporcional de número de técnicos y administrativos, que suponga una reducción de los costes salariales y mejor racionalización del trabajo.

No se dan ninguno de los criterios que el art. 17.1 del ET estima como discriminatorios.

Además de la prioridad conocida de los representantes legales de los trabajadores, siempre y cuando no desarrollen su actividad en una Asesoría afectada y no haya alterativa posible.

Estableciéndose además otros criterios de afectación:

- Ratio entre administrativo y abogado aproximándola en 0, 5 administrativo/a por cada abogado/a.

- Se valorará la permanencia del abogado frente al graduado social, ya que tienen un ámbito más amplio de actuaciones.

- Se valorarán las cargas de trabajo y su distribución.

- La edad de jubilación, teniéndose por el afectado los requisitos para ello, con la finalidad de causar el menor perjuicio posible.

- Menor antigüedad como trabajador/a en los SSJJ.

Excepciones a los criterios expresados: no afectará a aquellos trabajadores cuyo cónyuge hubiera sido despedido objetivamente como consecuencia del expediente ERE de junio de 2013.

MEDIDAS DE AJUSTE EN LA ASESORÍA JURIDICA DE JAEN.

Consistente principalmente en la extinción del puesto de graduada social, contribuyendo con esta amortización a de los costes salariales y con ello a una reducción del principal gasto de la Organización y de su situación económica negativa, como se constata en la cuenta de resultados de los ejercicios 2013 y 2014, así como en la previsión económica para el primer semestre de 2015, procurando con esta medida evitar poner en peligro la viabilidad de aquella. Siendo deficitaria la asesoría de Jaén.

Teniendo en cuenta, que los ingresos por los servicios que se prestan no han aumentado, manteniéndose prácticamente iguales en 2014, respecto a 2015 (como se ha detallado), y en lo que respecta a 2015 se mantienen en la tónica del descenso, a la vista de los obtenidos en el primer semestre del año que han disminuido y también la disminución sufrida en el número de expedientes abiertos de los tres técnicos de la Asesoría Jurídica. Expedientes abiertos desde 2013 a 30 de junio de 2015.

Año 2013.

- D. Bernabe : 53 expedientes.

- D. Emilio : 96 expedientes.

- Dña. Delia : 48 expedientes.

- D. Isidro : 19 expedientes (hasta el 26.06.13, se adscribió voluntariamente al ERE de 2013)

Total: 216 expedientes.

Año 2014.

- D. Bernabe : 160 expedientes.

- D. Emilio : 210 expedientes.

- Dña. Delia : 102 expedientes.

Total: 414 expedientes.

Año 2015. (Primer semestre).

- D. Bernabe : 63 expedientes.

- D. Emilio : 96 expedientes.

- Dña. Delia : 25 expedientes.

Total: 184 expedientes.

La pérdida de ingresos de afiliación, subvenciones y facturación en los servicios jurídicos (en general) y en la asesoría de Jaén (que igualmente es deficitaria), junto a la disminución de los expedientes abiertos por los técnicos y la menor carga de trabajo que supone, hace que sea necesario el ajustar el número de técnicos en esta asesoría y concretamente en la supresión del puesto de técnico de mayor coste económico para la Organización que el puesto de administrativo.

Siendo tres los técnicos con los que cuenta los servicios jurídicos de Jaén, actuando los tres en los tribunales (dos abogados y una graduada social), conlleva que el criterio de afectación para la extinción sea el de supresión del puesto de técnico con menor ámbito de actuación en los tribunales de justicia, que es el de graduada social. En este sentido y a sensu contrario, prevalece como criterio de permanencia el del técnico abogado frente a la técnica graduada social, debido a que los letrados, pueden actuar en todas las jurisdicciones, estando limitada la actuación de usted como graduada social, a tenor de su titulación y normativa vigente, en lo que a jurisdicciones se refiere, a la social.

Finalmente hay que añadir que es la técnica de la asesoría de Jaén con menos expedientes abiertos en los años 2013, 2014 y lo que va de 2015, pudiendo redistribuirse su trabajo y funciones entre los dos abogados de la asesoría de Jaén.

La cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por el despido objetivo al estar topada es de 26.324, 76 euros, correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año y con el límite de doce mensualidades, a un salario día por todos los conceptos de 73, 12 €.

Como quiera que a usted está obligada a reintegrar la cantidad de 25.469, 36 euros, al haberse declarado improcedente la extinción de su contrato por causas objetivas en virtud de la sentencia recaída en procedimiento de despido 566/2015 del Juzgado de lo Social 4 de Jaén, y haber optado esta Organización por su readmisión con fecha de efectos 8 de enero de 2016, reintegro que tendría que hacer efectivo en la fecha de su reincorporación, no obstante se le exonera de dicha obligación de reintegro para compensarla con la indemnización que le corresponde e corresponde por el presente despido objetivo (26.324, 76 € - 25.469, 26 €), y procedemos en este acto a abonarle la diferencia (entre lo que a usted debería reintegrar y la cantidad que le corresponde de indemnización por el presente despido), que asciende a 855, 40 euros mediante cheque bancario n° NUM001 , de la entidad Unicaja Banco.

10.- Costes de personal y facturación de los SSJJ y de la Asesoría de Jaén año 2015.

11.- Cuenta de resultados de los SSJJ 2015 y de la Asesoría Jurídica de Jaén a 31 de diciembre de 2015'.

Al tiempo de entregarle la carta de despido se le hizo entrega del cheque de 855, 40 € (folio 324), sin que conste que se abonara el preaviso de 15 días.

IV.- Interpuso la actora demanda de conciliación el 2 de febrero de 2016, celebrándose el acto sin avenencia el 17 de febrero de 2016.

V.- La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VI.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo Dª Fermina , liberada sindical de CCOO, quien declaró que en su empresa se llevaron en 2015 al menos 31 expedientes, que inició la actora como Graduado Social, si bien al juicio asistió un Letrado de CCOO'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Delia , recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada el 15 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número 3 de Jaén desestima la demanda formulada por DOÑA Delia contra la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra declarando procedente el despido de la actora efectuado el 8 de enero de 2016.

Frente a dicha Sentencia se alza la trabajadora en suplicación articulando en su recurso diez motivos, formulado el primero al amparo del apartado a)del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; los cuatro motivos siguientes al amparo del apartado b) de la norma adjetiva, a fin de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y los cinco últimos motivos con amparo en el apartado c) de dicha norma, a fin de examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la demandada, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente en el primer motivo reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, porque entiende que la Sentencia dictada infringe el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , alegando que se vulneran las normas del procedimiento anteriormente citadas ocasionando indefensión; por un lado, al no concretar suficientemente los hechos probados, en relación al objeto de debate y por otro, porque no decide sobre todas las cuestiones planteadas, infracciones que se producen al momento de dictarse la Sentencia, por lo que la nulidad de actuaciones debe retrotraerse a dicho momento. Desarrolla ambas cuestiones seguidamente, aduciendo en primer lugar que en los hechos probados existe una falta de concreción de lo que se estima o no probado respecto al despido objetivo comunicado, transcribiéndose literalmente los hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén en el proceso anterior de despido de la actora que fue declarado improcedente, declaración confirmada por esta Sala en Sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 , a su vez se transcribe en la Sentencia ahora recurrida el contenido de la carta de despido sin especificar los extremos que se dan por probados o no o si lo que se da por probado es aquello que se declaró probado en la anterior Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén; en definitiva, que tal indeterminación fáctica le ocasiona la indefensión alegada al tratarse de un despido por causas objetivas debiendo indicar al menos los datos económicos que se declaran probados para que, en su caso, se puedan combatir, sin ser válida una estimación o referencia genérica de la existencia de la causa legal por el mero hecho de entenderse subsanados los defectos formales del anterior despido con la afirmación de que es 'un hecho notorio y conocido por todos que en los últimos años la afiliación al sindicato demandado, como al otro gran sindicato de clase de nuestro país, y en general a las centrales sindicales, ha descendido muy notablemente, como consecuencia, sobre todo, de la más devastadora y larga crisis económica de nuestra reciente historia, que ha dejado a varios millones de trabajadores en paro y en situación tan precaria que se les hace difícil hasta pagar la cuota sindical'. En segundo lugar, añade la recurrente, tampoco se resuelven todos los puntos que han sido objeto de debate planteados en la demanda sobre la petición de nulidad y subsidiaria improcedencia de la decisión extintiva, en particular, el despido objetivo individual comunicado y amparado en el artículo 52 c) del ET con indicación de causa económica pero cuya redacción y referencias son de carácter colectivo, realizado en fraude de ley y con abuso de derecho al eludir el marco colectivo que en el plan de viabilidad de la C.S. de CCOO de Andalucía dio lugar a los expedientes y negociación colectiva, por lo que, con independencia del número de trabajadores afectados, se abstrae a los acuerdos y proceso de negociación que exige el artículo 51 del ET ; por último, que durante la vigencia de los citados expedientes se ha contratado a otros trabajadores incluso a los que previamente se les había extinguido el contrato de trabajo de forma indemnizada.

La impugnante del recurso se opone negando la insuficiencia de hechos probados y de las causas económicas que motivan el despido, al transcribirlas en el apartado segundo del hecho probado décimo y al expresar en el fundamento de derecho primero que los hechos probados han sido obtenidos en virtud de la convicción del Juzgador alcanzada con la documental obrante en autos, la testifical y la pericial practicada en el acto del juicio, refiriéndose la impugnante a las conclusiones contenidas en la pericial; aduciendo que al ser el despido efectuado el 8 de enero de 2016 una subsanación del anterior, siendo el plazo para realizarlo de 7 días desde la notificación de la Sentencia, en la carta se han subsanado los defectos de los que adolecía la primera carta de despido.

Añade que a efectos de la suficiencia de hechos probados ha de tenerse en cuenta no sólo los contenidos en la parte de la Sentencia que hace referencia a los mismos sino también los que se puedan considerar como tal que están recogidos en los fundamentos de derecho porque el presente despido es una subsanación del anterior, permitida por el artículo 110.4ª de la LRJS , habiéndose confirmado la improcedencia del despido por incumplimiento de requisitos de forma por la dictada por esta Sala el 5 de mayo de 2016; de ahí, entiende, es la razón de reproducir los hechos probados de la dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén, porque estamos ante una subsanación de defectos formales del anterior despido y en este sentido lo probado ha sido en relación a estos defectos, siendo la demanda en lo fundamental igual a la que impugnó el primer despido y la parte actora se sirvió en el acto del juicio de la anterior Sentencia tanto en cuanto a los hechos como a su fundamentación.

Por todo ello niega que se cause indefensión a la parte recurrente.

Sobre las restantes causas esgrimidas en el primer motivo del recurso alega que se han resuelto todos los puntos objeto de debate y sobre el despido colectivo opone que no se alcanza el umbral numérico señalado en el artículo 51.1, a) puesto que fueron 10 los trabajadores cesados cuando el censo de la empresa referido al año 2013 era de 321 trabajadores, siendo éste argumento analizado y desestimado tanto por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén como por esta Sala al confirmar aquella Sentencia.

Pues bien, tiene dicho esta Sala, entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (Recurso 1503/2015 ) que ' ... el TS y TC han declarado, este ultimo por ej en sentencia 136/1998 que 'Desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 , por todas).

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras).

Teniendo en cuenta que como ha expresado esta Sala 'la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías, como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, y cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al tribunal ad quem cualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato'. A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , de acuerdo asimismo con el art. 238 de la LOPJ y el artículo 120 de la Constitución Española , así como los arts. 208.2 y 218.2 LEC , que ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias, razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas, siendo preciso que se ocasione indefensión a la parte. Siendo uniforme el criterio del Tribunal Constitucional que señala - como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. En este sentido, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre )'.

Al aplicar la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado se ha de rechazar la indefensión denunciada puesto que el Magistrado, apreciando los elementos de convicción declara en el relato fáctico los hechos que estima probados - por cierto son seis los hechos declarados probados que distingue el Magistrado con números romanos, I, II, III, IV, V y VI, por consiguiente, no existiendo un hecho probado 'décimo' que es en el que la recurrida indica que se recogen las causas económicas - y razona en la fundamentación jurídica cómo ha llegado a la anterior declaración de hechos probados tras la valoración de las pruebas que le han conducido a la decisión adoptada, respondiendo, aunque sea sucintamente, a todas las cuestiones debatidas. En consecuencia, la Sala, no puede apreciar que se haya causado indefensión puesto que no existe norma alguna que imponga una determinada extensión o un cierto modo de razonar como dijo el TC en Sentencia 16/1993 , no siendo necesario realizar un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos entendiéndose suficientemente motivada si expresa las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan su decisión; siendo evidente en el caso presente que el Magistrado considera que el despido presente es subsanación del anterior habiéndose seguido el procedimiento previsto en el artículo 110.4 de la LRJS , de ahí que se remita a la Sentencia dictada en el primer despido que fue confirmada por esta Sala y resuelva en congruencia con tal planteamiento.

Cuestión distinta será su acierto o no, es decir, la aplicación o inaplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el referido artículo 110.4, pero ello no conduce a la nulidad de la Sentencia al disponer como dispone la recurrente de otras vías, a las que de hecho acude, instando la revisión fáctica para combatir el relato de los hechos probados y efectuando la censura jurídica denunciando las normas sustantivas que considera infringidas.

A su vez, sobre la nulidad instada por la recurrente referida al despido colectivo dedica la Sentencia recurrida parte del fundamento de derecho tercero, de nuevo con remisión a la fundamentación de la Sentencia dictada en el despido originario en los términos que opone la impugnante, limitándose la recurrente a denunciar la existencia de fraude de ley con abuso de derecho no en cuanto al número de trabajadores afectados, sino al abstraerse de los acuerdos y proceso de negociación que exige el artículo 51 del ET , pero es insuficiente la mera alegación genérica sin otras concreciones, por lo que ha de ser igualmente rechazada.

Por último, sobre la alegación de la contratación de trabajadores tras el despido de la actora incluso a los que se extinguió el contrato, de quedar acreditada, es cierto que podría dar lugar a la declaración de improcedencia del despido pues resultaría contradictorio con la necesidad de amortizar puestos de trabajo tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de mayo de 2014 y reitera en Sentencia más reciente de 28 de octubre de 2016 al analizar la racional adecuación sobre la razonabilidad de la medida adoptada, más tampoco conduce a la nulidad de la Sentencia.

En consecuencia el motivo ha de desestimarse.

TERCERO.-Por correcto amparo procesal en los cuatro motivos siguientes insta la recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, solicitando en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado que sería el SÉPTIMO - aunque debiera signarlo en número romanos, sería el VII, para evitar confusiones -, transcribiendo el artículo 31, apartado 2) de los Estatutos de la Confederación Sindical sobre las facultades del Secretario General o Secretaría General, ello en relación con la falta de capacidad de la Secretaria de Organización y Finanzas de CCOO para despedir que sostiene; en segundo lugar insta la adición al hecho probado TERCERO - sería del III - de la frase siguiente: 'la carta de despido está suscrita por la Secretaria de Organización y Finanzas de CCOO'; en tercer lugar, pide la inclusión de un nuevo hecho probado que sería el OCTAVO - VIII - que se refiere a la vigencia temporal del artículo 2º y de la clausula adicional del Convenio Colectivo de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2015 prorrogable tácitamente si no existe denuncia expresa con un mes de antelación, alegando que complementa el hecho probado CUARTO de la Sentencia que resuelve el anterior despido. Por último, en cuarto lugar, propone la inclusión de un nuevo hecho probado que sería el NOVENO - IX - con el siguiente contenido ' Obra a los folios 854 a 987 contratos de trabajo temporales suscritos por CCOO de Andalucía desde julio de 2013 a 2015, que se dan aquí por reproducidos ', alegando que se han realizado los contratos en el periodo de vigencia del Expediente de Regulación de Empleo hasta la comunicación de su despido, afectando a administrativos, auxiliares y abogados.

Señala la recurrente en apoyo de las modificaciones propuestas los folios de autos donde constan los documentos que considera justifican tales adiciones.

Pero no pueden prosperar; respecto a las facultades que tiene el Secretario General y que sea la Secretaria de Organización y Finanzas de CCOO-A quien suscribe la carta de despido, puesto que en el ordinal I se transcriben los hechos probados de la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén en el originario despido de la recurrente, entre los cuales, en el último párrafo del hecho SEGUNDO, consta que ' El artículo 32 del Convenio Colectivo establece que es la Secretaría de Organización y Finanzas la competente para decidir la sanción a imponer a la vista del expediente sancionador instruido, entre ellas, la de despido ', por consiguiente, son irrelevantes las dos primeras adiciones interesadas puesto que la recurrente se ha aquietado a ello y resultaría contradictorio que en el relato histórico se atribuya tal facultad a dos órganos distintos, requiriendo además interpretaciones y consideraciones jurídicas que son impropias para acoger la revisión fáctica, como por ejemplo que las competencias se pueden delegar, incluso, sin la existencia de la previa delegación, se puede salvar o rubricar por el órgano competente, a cuyo efecto es necesario analizar por completo el expediente para determinar si se tiene o no capacidad para adoptar la decisión extintiva que, en definitiva, es lo que subyace a tales peticiones; olvidando la recurrente que la valoración de la prueba es función propia del Juez de instancia y que el presente recurso no es como la apelación un recurso ordinario, sino un recurso extraordinario, razón por la cual tan solo procede la revisión fáctica si se evidencia, sin conjeturas, que el Juzgador ha incurrido en un error en su labor de valoración global de la prueba, mediante documentos y/o pericias de las cuales se desprenda de forma concreta y contundente la existencia de tal error, así como, que el relato que se quiere añadir, como en el caso presente, se desprenda de forma directa de los documentos señalados, que no es el caso por las razones indicadas.

Respecto a la tercera modificación, referida a la vigencia temporal del Convenio Colectivo que obra a los folios 271 y siguientes, no puede admitirse ya que la justificación de la recurrente para incluir un hecho OCTAVO - VIII - es porque sirve para complementar el hecho probado CUARTO de la anterior Sentencia, lo que por sí mismo ya resulta pretensión inadecuada en este recurso que pudo articularla pidiendo la rectificación en aquel procedimiento al impugnar el recurso de suplicación al amparo de lo previsto en el artículo 197 de la LRJS .

Por último, con el nuevo hecho NOVENO - IX - pretende que se tengan por reproducidos los contratos obrantes a los folios 854 a 987 pero ha de rechazarse, debiendo recordar que respecto a la revisión de los hechos probados tiene señalado con reiteración esta Sala, que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 de la LPL , actual LRJS- únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación; como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

-1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

-3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

E, insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa'.

Teniendo en cuenta esta doctrina, la revisión no puede prosperar puesto que la recurrente realmente pretende que la Sala valore todos los contratos que obran en los más de 130 folios que señala de forma genérica e inconcreta, esto es, sin indicar fecha de los contratos, su objeto, duración, etc, , sin efectuar ninguna precisión ni especificación de las partes, extremos o detalles de esos documentos que pueden poner en evidencia el error de la Sentencia que pretende evitar, lo cual, constituye un grave vicio de planteamiento de este motivo que determina el decaimiento del mismo.

CUARTO.- Los cinco motivos siguientes, de censura jurídica, se articulan con correcto amparo procesal al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el último de ellos de forma subsidiaria.

Así, en primer término denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 110.4 de la LRJS en relación con los artículos 53 y 56 del ET , doctrina jurisprudencial que se cita y demás normativa concordante que determina la improcedencia del despido efectuado, alegando, en síntesis, que no se cumplen los requisitos necesarios para afirmar que este segundo despido es subsanación del anterior puesto que la anterior Sentencia abordó cuestiones de fondo, porque realmente se trata de un despido cautelar y porque la readmisión por la que se optó en el anterior despido no fue real ni efectiva comunicándole este segundo despido el primer día tras su readmisión, 8 de enero de 2016, compareciendo la actora en su puesto de trabajo, ocupando su antigua mesa que no tenía expediente alguno, sin recibir instrucciones de nadie respecto de qué expedientes le correspondía tramitar, o qué funciones realizar, hasta que un par de horas después compareció D. Segismundo miembro de la Ejecutiva Regional de CCOO y máximo responsable de los servicios jurídicos de CCOO en Andalucía quien, en presencia de la representante legal de los trabajadores que se había desplazado desde Linares al efecto, Dª Asunción , hizo entrega a la actora, así como a la anterior, de nueva carta de despido, entregándole un cheque de 855'40 € (hecho probado III).

En segundo lugar denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 53.1 en relación con el artículo 51.1 y 4 y 52 c) del ET , así como del artículo 31 de los Estatutos de Comisiones Obreras de Andalucía y Anexo de los Estatutos de CCOO-A aprobados en el Congreso Confederal, con infracción por aplicación indebida del artículo 400 de la LEC y artículo 32 del Convenio Colectivo de Comisiones Obreras de Andalucía , alegando que procede revisar el derecho aplicado en cuanto a la falta de capacidad de quien procede a la extinción del contrato, resolviendo el Magistrado en los siguientes términos 'En el acto del juicio celebrado en el día de hoy la actora ha vuelto a incidir sobre el tema de la falta de capacidad de la Secretaria de Organización y Finanzas para despedir a la actora, pero entendemos que el mismo ya quedó resuelto por la sentencia de 22 de diciembre de 2015 en el sentido que se ha recogido, y el no plantearlo en el recurso de suplicación interpuesto contra aquella sentencia lo debe dejar fuera del debate, al haberle precluido en aquel trámite el momento procesal para alegarlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral.

Por los mismos fundamentos de la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 que hemos citado, y por lo anteriormente expuesto respecto de la inadmisión del debate respecto de la falta de capacidad de la Secretaría de Organización y Finanzas para despedir a la actora, debe desestimarse la pretensión principal de la actora, de que se declarara la nulidad del despido objeto de este procedimiento'.

Alegando la recurrente en síntesis que no resulta aplicable el artículo 400 de la LEC , abordando la falta de capacidad de quien extingue el contrato de trabajo puesto que la competencia para tal decisión es de la Secretaria General o del Secretario General, confundiendo el Magistrado la capacidad disciplinaria con la capacidad general para contratar y extinguir por distinta causa a la disciplinaria; concluyendo que al efectuar el despido por quien carece de facultad para ello, el mismo ha de calificarse nulo o subsidiariamente improcedente.

En el motivo siguiente denuncia vulneración de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c ), 53 y 56 del ET en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y la clausula adicional primera al trasponer el acuerdo de fecha 28 de junio de 2013 del Convenio Colectivo de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, aprobado por resolución de 18 de mayo de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales, que ordena la inscripción, depósito y publicación del Convenio Colectivo. Alegando la recurrente que la Sentencia ha obviado la vigencia del acuerdo que prevé consolidar reducciones de jornada y salario pero no extinciones de contrato, por ello, considera que el despido objetivo individual efectuado se realiza en fraude de ley al abstraerse de los trámites de negociación con la representación legal de los trabajadores que expresamente acuerda las actuaciones posteriores a la vigencia de un expediente de regulación de empleo incluso incorporando tal previsión al Convenio Colectivo de empresa.

En el penúltimo de los motivos denuncia la vulneración del artículo 52 c) del ET en relación con el artículo 53 y el artículo 56 del mismo texto legal , doctrina jurisprudencial que se cita y demás normativa concordante, ello al entender la recurrente que no ha quedado acreditada ni justificada la causa aducida en la comunicación extintiva para la extinción objetiva del contrato de trabajo, remitiéndose a lo alegado en el primer motivo sobre la ausencia en el relato fáctico de hechos probados sobre las circunstancias económicas, más allá de reproducir la carta de despido y el relato de hechos declarados probados del anterior despido, para permitir el control judicial, para examinar la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión extintiva, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 , al expresar que el análisis del juicio de razonabilidad lleva consigo el análisis de la propia existencia de la causa invocada, la adecuación de la medida en tanto se ajuste a los fines legalmente previstos y la racionalidad propiamente dicha de la medida, no siendo razonables las decisiones extintivas desproporcionadas o arbitrarias y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 , al valorar la causalidad del despido mediante el test de proporcionalidad para determinar la adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, la necesidad de la medida por no existir otra más moderada para conseguir el fin y la ponderación de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes; concluyendo la recurrente que en este caso la medida no es razonable ni proporcionada y por tanto el despido ha de ser declarado improcedente.

Por último, subsidiariamente, denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la LRJS y artículos 52.1 c ) y 53.4 del ET pues la falta de preaviso debe suponer la condena de los salarios correspondientes.

QUINTO.-Para abordar el primero de los motivos de censura jurídica es necesario analizar la Sentencia recurrida que, como se ha dicho, para resolver el litigio considera '... que el presente procedimiento tiene la particularidad de que se trata de un despido que la demandada denominó 'cautelar' al realizarse cuando la sentencia de 22 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén recaída en autos de Despido nº 566/15 aún no era firme, hallándose en trance de ser recurrida en suplicación por la demandada y partiendo del artículo 110.4 de la LRJS que dispone 'Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia' añadiendo que 'dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha', razonando el Magistrado que la demandada haciendo uso de la facultad que le confiere el anterior precepto procedió al despido de la actora verificándolo el 8 de enero de 2016, expresando en la Sentencia que la readmisión no debe calificarse de irregular por el hecho de no facilitar trabajo efectivo a la actora pues el artículo 297.1 de la LRJS permite en casos como el que nos ocupa abonar los salarios sin contraprestación alguna, o sea, no facilitando trabajo efectivo; ni por el hecho de no haber preavisado a la trabajadora con los 15 días de antelación preceptivos, puesto que la declaración en este caso no es la improcedencia sino la obligación de la empresa de abonar al trabajador los 15 días de salarios correspondientes a la falta de preaviso. Asumiendo el Juzgador en su integridad la Sentencia dictada en el despido originario por ser este segundo despido subsanación del anterior de ahí que en el relato fáctico de la Sentencia que ahora se recurre se incluyan los hechos declarados probados de la anterior y reproduzca en los fundamentos de derecho la fundamentación jurídica de la primera sentencia, desestimando la pretensión principal de la actora, que se declarara la nulidad del despido y, asimismo, la improcedencia que solicitaba con carácter subsidiario, reproduciendo los razonamientos jurídicos referidos a los requisitos del despido por causas objetivas, teniendo en este caso por subsanado el defecto formal que se apreció entonces por la falta de comunicación del despido a la representación de los trabajadores y por no contener la primera carta de despido datos económicos referidos a los expedientes tramitados por la Asesoría Jurídica de CCOO de Jaén, razonando el Magistrado que la carta de despido objeto de este procedimiento incide especialmente sobre la situación de la Asesoría Jurídica del sindicato demandado en Jaén en concreto en la situación de los años 2013, 2014 y primer semestre de 2015 y concreta el número de expedientes que cada uno de los integrantes de la Asesoría Jurídica ha tramitado desde 2013, justificando por qué se amortiza un puesto de trabajo de jurista en lugar de un administrativo (por el menor coste laboral de éste en comparación con el jurista), así como por qué se suprime el puesto de Graduado Social en lugar de un Letrado (por la mayor polivalencia de éste); añadiendo el Juzgador 'aunque ya la sentencia recaída en el recurso de suplicación declaraba al respecto que "Debe recordarse en cuanto a la elección de trabajadores cuya relación laboral va a ser extinguida, dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de octubre de 2003 que '...Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52 c ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que 'la actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo amortizado'. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley, o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida ...".A todo lo cual, continúa razonando el Juzgador que 'Si, como decía la sentencia que resolvía el recurso de suplicación, la justificación del despido de la actora, viene suficientemente precisada en la carta del primer despido, más aún lo está en la del despido que aquí nos ocupa, al precisar y concretar los datos relativos a la provincia de Jaén, en la que la actora desarrollaba sus funciones. Respecto a la certeza de los datos que se facilitan en la carta de despido, y sin entrar a pormenorizarlos, hemos de reconocer que los hechos son tozudos, y es un hecho notorio y conocido por todos que en los últimos años la afiliación al sindicato demandado, como al otro gran sindicato de clase de nuestro país, y en general a las centrales sindicales, ha descendido muy notablemente, como consecuencia, sobre todo, de la más devastadora y larga crisis económica de nuestra reciente historia, que ha dejado a varios millones de trabajadores en paro y en situación tan precaria que se les hace difícil hasta pagar la cuota sindical. Si a eso unimos que los servicios jurídicos que prestan los sindicatos, consecuencia de lo anterior, han descendido al menos en igual grado en los últimos años, al tramitar los Letrados y Graduados menos demandas, siendo éste dato conocido de todos los operadores jurídicos en nuestra provincia, la situación desesperada de la demandada, en lo que hace al plano económico, e explicable, y da credibilidad a los datos relativos a la situación económica general del sindicato demandado, y en concreto de la Asesoría Jurídica, y más en particular de la de Jaén, donde prestaba sus servicios la actora, por más que en el juicio se discutiera sobre el concreto número de expedientes que tramitó la actora el año de su inicial despido, y que puede deberse a qué se entienda por tramitar un expediente, si incoarlo o concluirlo con la intervención en el juicio. Por todo lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de acreditación de la causa económica, que justifica la amortización del puesto de trabajo de la actora, y por qué ha sido el suyo en concreto y no otro'.

Pues bien, llegados a este punto, al denunciar la recurrente vulneración de lo dispuesto en el citado artículo 110.4 de la LRJS porque si bien se realiza en el plazo previsto en la norma y se funda en los mismos hechos, la anterior sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén declaró la improcedencia del despido por una cuestión formal consistente en la falta de comunicación a la representación de los trabajadores, pero abordó las cuestiones de fondo; alegando asimismo que la opción de la demandada por la readmisión procediendo a despedirla cautelarmente no es un despido subsanador del anterior, puesto que la readmisión no fue real ni efectiva.

Por tanto, la Sala tiene que determinar en primer lugar si nos encontramos ante el despido subsanatorio del anterior previsto en el artículo 110.4 de la LRJS , o no.

Al efecto, como señalaba la Sala de lo Social de Málaga de este TSJ de Andalucía en Sentencia num. 193/2013 de 31 enero, dictada en el Recurso de Suplicación 1896/2012 '...El artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente en el momento en que se produjeron los despidos objeto de la presente litis, establece que cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, sin que dicho plazo constituya una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha. Debe considerarse como requisitos necesarios del nuevo despido los siguientes: A) Que se haya dictado sentencia declaratoria del despido improcedente por incumplimiento de exigencias de forma. Para que el empresario pueda ejercitar esta facultad, la declaración del despido improcedente debe responder a un vicio formal, sin que haya pronunciamiento sobre los hechos imputados o la causa extintiva, de manera que si la sentencia en realidad hubiese versado sobre el fondo queda excluida la utilización de la facultad subsanadora; B) Que el empresario opte por la readmisión del trabajador, ya que entonces ha reabierto la relación laboral y la misma sigue vigente entre las partes, por lo que está facultado para resolverla, aprovechando los efectos del primer despido; C) Que la subsanación del defecto, que es un nuevo despido, se realice en el plazo de siete días siguientes a la notificación de la sentencia. Para el cómputo se descuentan los días inhábiles, incluidos los sábados, pero no los días del mes de agosto que no sean sábados, domingos o festivos. Este plazo se computará desde que se ha notificado la sentencia a la parte que pretende utilizar la facultad resolutoria; y D) Que el nuevo despido se encuentre fundado en los mismos hechos que el primeramente declarado improcedente, ya que en otro caso es otro distinto no sujeto a las prerrogativas expuestas. Nada se opone, no obstante, a que el empresario añada nuevos hechos, pero respecto de los cuales el proceso anterior no tiene efectos interruptivos a efectos de prescripción ... ".

Y se adelanta que, como alega la recurrente, efectivamente en este caso se cumplen los requisitos señalados en las letras C) y D), al comunicarse el segundo despido dentro del plazo de los siete días y fundarse en los mismos hechos, pero como diremos seguidamente no estamos ante un despido subsanación del anterior.

En el caso que resuelve la Sala de Málaga en la meritada Sentencia no se cumplía el plazo, por lo que sigue diciendo"Pues bien, en el presente caso por sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga de fecha 16 agosto 2011 , notificada a la empresa demandada el día 22 agosto 2011, se declaró la improcedencia de las extinciones de los contratos por causas objetivas acordada por la empresa demandada, improcedencia motivada por el incumplimiento por parte de la referida empresa del requisito formal de haber puesto en conocimiento de la representación legal de los trabajadores las referidas extinciones. Posteriormente, con fecha 26 agosto 2011 la empresa anuncia recurso de suplicación contra la referida sentencia, optando por la readmisión y readmitiendo a los trabajadores con fecha 5 septiembre 2011 ; procediendo a un nuevo despido con fecha 6 septiembre 2011 en base a las mismas causas objetivas que habían motivado las extinciones anteriores, si bien subsanando el defecto formal antes reseñado. Finalmente, el referido recurso de suplicación fue desestimado por sentencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2012 , la cual confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social que había declarado la improcedencia de los despidos por incumplimiento del referido requisito formal.

Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen claramente de manifiesto la inaplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el referido artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues aunque efectivamente el despido originario se había declarado improcedente por incumplimiento de un requisito formal, la empresa había optado por la readmisión y el nuevo despido básicamente se producía en base a las mismas causas objetivas que el anterior, no se cumplía en cambio el plazo de siete días hábiles de que dispone la empresa para efectuar el nuevo despido tras subsanar los defectos formales que habían dado lugar a la declaración de improcedencia, ya que la sentencia se notificó a la empresa con fecha 22 agosto 2011 y lo nuevos despidos no se produjeron hasta el 6 septiembre 2011, esto es transcurridos más de siete días hábiles desde la notificación, pues los días del mes de agosto deben de entenderse hábiles a los efectos de la modalidad procesal de despido ( artículo 43.4 de la Ley de Procedimiento Laboral ). El reseñado artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral resulta plenamente aplicable a la modalidad procesal de extinción por causas objetivas, pues el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones, Capítulo en el que se encuentra incluido el referido artículo 110.4, sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes. En consecuencia, la empresa demandada no podía proceder a un nuevo despido por las mismas causas o motivos, subsanando los defectos formales que habían dado lugar a la declaración de improcedencia del originariamente efectuado, ya que este nuevo despido se realizó después de transcurrido el indicado plazo de siete días desde la notificación de la sentencia que había declarado la improcedencia del despido anterior...".

En el caso ahora analizado no sucede igual puesto que se comunica el segundo despido en plazo; ahora bien, ello no obstante, continuaba la Sala de Málaga su razonamiento expresando " A mayor abundamiento, la sentencia en cuestión había sido recurrida, por lo que la readmisión de los trabajadores se produjo en el marco de la ejecución provisional de la referida sentencia, situación en la que si bien existe la posibilidad de un nuevo despido posterior a la efectiva reincorporación del trabajador en ejecución provisional, esta posibilidad siempre viene referida a hechos acaecidos con posterioridad a esa reincorporación provisional, pero no es posible en base a los mismos hechos que habían determinado el despido declarado improcedente. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por los actores y a declarar la improcedencia de los despidos... "

Dicho lo cual, conviene precisar que existen dos previsiones para proceder a un segundo despido para subsanar uno precedente con defectos formales, la contenida en el artículo 55.2 del ET disponiendo que 'Si el despido se realiza inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido ...'. Es evidente que no es el caso.

Y, la que aquí se discute, la previsión contenida en el artículo 110.4 LRJS 'Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'. La recurrida mantiene que se trata de un despido cautelar realizado al amparo de dicha norma y el Magistrado ha resuelto acogiendo este argumento.

Siendo cierto que es pacífica la doctrina y jurisprudencia respecto del despido cautelar sobre la posibilidad de realizar un segundo despido durante la tramitación de la impugnación del anterior, lo que ha venido denominándose despido dentro del despido, entendiendo que este segundo despido no constituye un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación laboral extinguida, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera no gane firmeza; es decir, se trata de un despido cautelar o ad cautelam cuando éste se realiza en tanto se tramita el primer despido, para evitar por ejemplo que opere la prescripción de nuevas faltas o incumplimientos sobrevenidos o descubiertos tras la primera decisión extintiva de la relación laboral y, por tanto, debe responder a motivos diferentes. Esto significa y se ha de afirmar que un nuevo despido es ajeno a la ejecución del despido anterior, ni provisional ni definitiva. Tampoco es retractación del despido porque sería cuando hay decisión unilateral de dejar sin efecto el despido anterior dentro del plazo de preaviso.

Estamos ante un segundo despido pese a optar la demandada por la readmisión tras dictarse la primera Sentencia que ha declarado la improcedencia del despido primitivo por defectos formales, si bien en aquélla Sentencia se resuelven las cuestiones de fondo ya que analiza la existencia de la causa económica esgrimida e incluso recoge en el relato de los hechos declarados probados que no consta acreditada la situación económica de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía en el año 2015 (penúltimo párrafo del hecho probado QUINTO) - de ahí que el Magistrado se remita en sus razonamientos a los fundamentos del primer despido añadiendo ' Si como decía la sentencia que resolvía el recurso de suplicación, la justificación del despido de la actora, viene suficientemente precisada en la carta del primer despido, más aún lo está en la del despido que aquí nos ocupa, al precisar y concretar los datos relativos a la provincia de Jaén, en la que la actora desarrollaba sus funciones'- formalizando la demandada recurso de suplicación frente a aquella primitiva Sentencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.1 LRJS por remisión al artículo 297, se obliga al abono de los salarios durante toda la tramitación del recurso y que continúe prestando servicios, a menos que prefiera el abono sin compensación alguna; es decir, tal y como expresa la Sala de Málaga, se realiza el segundo despido no para subsanar el anterior sino en trámite de ejecución provisional de la Sentencia que no impide que se realice un nuevo despido posterior a la efectiva reincorporación del trabajador, pero esta posibilidad siempre viene referida a hechos acaecidos con posterioridad a esa reincorporación provisional, no siendo posible sobre la base de los mismos hechos que habían determinado el anterior despido declarado improcedente; despido éste que, por más, no está sujeto a plazo determinado. Cabe añadir que el segundo despido no es que se refiera a los mismos hechos sino que siendo ambos despidos por causas económicas, en las dos cartas de despido se dan los datos económicos del ejercicio 2013, 2014 y previsión del primer semestre de 2015, pese a que este segundo despido se realiza meses más tarde, el 8 de enero de 2016, es decir, sin actualizarse si quiera las causas económicas.

No podemos obviar que la obligación establecida al empresario en el despido improcedente, optando entre la indemnización y la readmisión, se encuadra dentro de las obligaciones alternativas por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.134 del Código Civil no puede mutarse la opción una vez ejercitada, quedando las partes vinculadas por ella y si se varía la opción constituye un nuevo despido improcedente sobrevenido por haber utilizado una facultad extintiva en este caso inexistente. En la readmisión se exige que concurra buena fe que preside todo contrato de trabajo, debiendo existir la voluntad de readmitir y no como pretexto para evitar las consecuencias de la improcedencia del primero, excluyendo el uso de la readmisión con fines torticeros o fraudulentos o con el propósito de eludir el cumplimiento de la primera Sentencia cuando adquiriera firmeza.

En consecuencia este motivo debe ser estimado declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración; debiendo a estos efectos calcular la indemnización en la forma indicada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 2016 (Recurso: 3257/2014 ), criterio seguido por las Sentencias de 18 de abril , 18 de mayo , 6 de julio y 16 de septiembre del mismo año 2016 (Recursos: 1921/2014 , 3483/2014 , 313/2015 y 38/2015 ), aplicando los topes establecidos en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio que en su apartado 2 dispone 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En la STS señalada, expresa el Alto Tribunal que '... con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, partiendo de que la antigüedad de la recurrente es desde 7-08-1990 y su salario de 72'13 €/día, como seguía razonando el TS ' ... por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'.

En nuestro caso significa que debemos contabilizar veintiún años y ocho meses de actividad desde el 7-08-1990 hasta el 12- 02-2012; y seguía el cálculo del TS ' el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3, 75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3, 75) '.

Volviendo a nuestro cálculo, 21 años (21 x 12 = 252) y ocho meses (252+8 = 260) equivalen a doscientas sesenta mensualidades, resultando el total de días indemnizatorios (260 x 3, 75 = 975) que supera el tope de los 720 días indemnizatorios.

Ello significa, como sucedía en el caso de la STS, que opera la excepción: la indemnización será de 975 días de salario. Seguía expresando la meritada Sentencia 'Prescribe la norma que ' se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Y, tal y como sucedía en la STS, en el caso de DOÑA Delia es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por la trabajadora (975 días) y la transformación de esos días indemnizatorios (975) en cantidad monetaria (975 x 72'13 =70.326'75), indica el importe de la indemnización del cual tendrá que descontarse la indemnización ya percibida, sin que el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 sea hábil para acrecentar la cuantía fijada.

Dicho con palabras del TS: 'al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario el examen de los restantes motivos. El recurso ha de ser estimado, revocando la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Delia y debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén el 15/06/16 , en los Autos núm. 101/16 seguidos a instancia de la recurrente en reclamación de DESPIDO contra la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA y el FOGASA, declarando la improcedencia del despido realizado por la demandada el 8 de enero de 2016, condenando a la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA a estar y pasar por tal declaración así como a que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente Sentencia opte entre la readmisión de la actora a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 73'12€/día (salvo que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se pruebe por la demandada lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación) o bien abonarle en concepto de indemnización la suma de SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (70.326'75€) de cuyo importe tendrá que descontarse la indemnización ya percibida; opción que deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de esta Sala. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.