Sentencia SOCIAL Nº 2823/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 763/19 -Negociado H Sent. Núm. 2823/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 25 de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2823 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Filomena, Florencia, Manuela, Romualdo Y Salvador, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, Autos nº 937/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Filomena, Florencia, Manuela, Romualdo Y Salvador contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la intervención del Ministerio Fiscal, sobre 'contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/01/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Por resolución de 12/7/16 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía se convocó concurso de traslado del personal laboral fijo o fijo discontinuo en el ámbito de la Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.-Dña Filomena, Dña Manuela, D. Salvador y D. Romualdo tienen la condición de trabajadores indefinidos no fijos en virtud de resoluciones judiciales. Los puestos de trabajo ocupados por estos trabajadores fueron ofertados en el citado concurso. Tales puestos de trabajo aparecen detallados en el hecho segundo de la demanda, dándose por reproducidos los códigos relativos a los mismos.

TERCERO.-Los actores no pudieron participar en el concurso, apareciendo en la lista de excluidos.

CUARTO.-Por resolución de 2/5/17 se aprobó e hizo pública la adjudicación definitiva de plazas ofertadas. Los actores fueron reubicados en otros puestos de trabajo, en virtud de concurso posterior.

QUINTO.- Agotada la vía previa, se presentó la demanda origen de los presentes autos'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de los actores, trabajadores indefinidos no fijos de la Junta de Andalucía, que impugnaron la convocatoria y regulación del concurso de traslados inicial y a resultas, entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, postulando con carácter principal, su derecho a participar en dicho concurso de traslados, modificando las bases de la convocatoria, en igualdad de condiciones que el resto de personal incluido en la Base primera; y subsidiariamente, que los puestos que ocupaban fueran detraídos de las plazas convocadas en el concurso conforme al apartado 5 de la Base Primera de la convocatoria. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de dos motivos, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS; en el primero, denuncia la infracción por inaplicación del art. 3.1 b) del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 82.1,2 y 3 del mismo cuerpo legal y art. 20.1 del VI Convenio colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.

Sostiene en esencia que lo dispuesto en el art. 20.1 del Convenio colectivo invocado no puede constituir un impedimento, claramente contrario al principio de jerarquía normativa y al principio de igualdad, ex art. 14 CE, que proscribe cualquier trato discriminatorio. Invoca la STS de 15-03-13, en cuanto a la superioridad jerárquica de la norma sobre el Convenio colectivo, y SSTC 93/1984, 108/1986 , 169/87; se invocan además, las SSTS de 17-07-90, o la STC 36/1986 en cuanto a la aplicación de un criterio de interpretación finalístico. Y en el segundo de los motivos,con el mismo encaje procesal, se denuncia la infracción del art. 14CE, art. 4.2 c) del Estatuto de los trabajadores, en relación nuevamente con el art. 82.1, 2 y 3 ET, y art. 20.1 del VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía. Invoca STSJAndalucía, Granada de 22-06-15 , recurso 4/2015, que no constituye jurisprudencia, y STS de 9-06-09, recurso 68/2008.

Se opone la Junta de Andalucía a la estimación de ambos motivos, postulando la confirmación de la sentencia recurrida y señalando básicamente que no estamos ante situaciones iguales, en las que no se puede pretender igualdad de trato, ya que el apartado 20.1 del Convenio se refiere exclusivamente a personal fijo o fijo discontinuo, y no ostentan los actores tal condición; por lo que no cabría apelar al principio de igualdad. Se invoca por la recurrida la STSJA 2668/17 de 27-09-17.

SEGUNDO.-La Sala sin entrar a conocer los concretos motivos de recurso debe estimar de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento,que fue alegada por la Junta, y desestimada por la juez de instancia, sin que se reitere su alegación en esta fase de recurso. Entendemos que el procedimiento de conflicto colectivo sería el adecuado para conocer de la impugnación de la convocatoria y regulación de un concurso de traslados que aquí se plantea, toda vez que dicha impugnación se planteó antes de que el interés general del grupo genérico de trabajadores afectados, apareciera individualizado por una relación de participantes o adjudicatarios. Para ello, hemos de estar a la fase en que se encuentra la convocatoria, al momento procesal de interposición de la demanda, al margen de cual fuera la situación existente al acto del juicio.

En relación con la posibilidad de estimar de oficio la excepción de inadecuación del procedimientose pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2008 (RJ 20121284), en la que se declara que: 'el Tribunal Constitucional ha insistido en la idea de que el artículo 24 de la Constitución Española no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, es decir, no comporta el derecho a que la pretensión ejercitada por una persona en su demanda se substancie a través de un concreto procedimiento [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 90/1985, de 22/Julio (RTC 1985, 90)], pues el derecho a la tutela judicial no es un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 55/1995, de 6/Marzo (RTC 1995, 55)], sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales establecidas por el legislador, de manera que resulta imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues ' el artículo 24 de la Constitución no incluye un derecho fundamental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora ' [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 20)] ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 160/1998, de 14/Julio (RTC 1998, 160)). Y con esta última afirmación, el intérprete máximo de la Constitución viene reiterar criterio expuesto precedentemente en diversas ocasiones (así, en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 2/1986, de 13/Enero (RTC 1986, 2 ); 41/1986, de 2/Abril (RTC 1986 , 41 ); 20/1993, de 18/Enero ; y 178/1996, de 12/Noviembre (RTC 1996, 178)).

2.- Ya en el plano de la jurisprudencia ordinaria ha de señalarse que incluso es necesario proceder al examen de oficio de la excepción de inadecuación de procedimiento [ sentencias del Tribunal Supremo 06/06/01 (RJ 2001, 5497) -rec. 1439/00 -; 17/12/01 -rec. 3688/00 -; y 13/04/05 (RJ 2005, 4606)-rec. 78/04 -]; y ello aún a pesar de la prescripción limitativa contenida el artículo 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial [redacción dada por la Ley 19/2003 ], por no tratarse en puridad de 'una declaración de nulidad de actuaciones, sino de la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, con absolución en la instancia de la demandada' ( sentencia del Tribunal Supremo 29/06/06 (RJ 2006, 7056) -rec. 216 /04 -...).'.

Así las cosas, conforme a la doctrina expuesta, el derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes, por ello, entre las facultades del Juzgado o Tribunal se comprenden, sin lugar a dudas, por ser una cuestión afectante al orden público procesal, la de constatar si la pretensión deducida es de las que deben sustanciarse a través de una concreta modalidad procesal distinta de la ejercitada por el demandante y ordenando, tanto en la instancia como en el recurso, que se utilice el proceso adecuado para que la relación jurídico- procesal quede constituida válidamente.( sentencia de esta Sala de 17-10-19, 2446/19 ; recurso 1199/18).

TERCERO.-En el supuesto aquí enjuiciado, se impugna por los actores, todos ellos personal laboral indefinido no fijo de la Junta de Andalucía, a través de un proceso ordinario declarativo de derechos la convocatoria y regulación del concurso de traslados entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo en el ámbito de la Comunidad Autónoma, de fecha 12 de julio de 2016, pretendiendo que se declare su derecho a participar en el citado concurso de traslados, para lo que habrán de modificarse las bases de la convocatoria con el fin de que pueda participar en la misma, en condiciones de igualdad, el personal laboral indefinido no fijo. La demanda se formuló el día 4 de octubre de 2016, y la adjudicación de plazas tuvo lugar en Resolución de 2 de mayo de 2017.

Dice el art. 153 LRJS respecto del ámbito de aplicación del conflicto colectivo:

' 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ' ( art. 153.1 LRJS )...'

Parece obvio que el conflicto colectivo se halla referido a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y desde esta perspectiva no cabe negar que la impugnación de un concurso de traslado constituye, sin duda alguna, una cuestión que afecta a un grupo indeterminado de trabajadores de la empresa. Y tan solo en el caso de que se vean afectados los adjudicatarios de las plazas convocadas con la resolución que se adopte en el pleito, sin que hayan podido ser oídos, sería adecuado el procedimiento ordinario, habida cuenta que en el conflicto colectivo, conforme se infiere del precepto transcrito, solo pueden y deben intervenir quienes ostenten una entidad de carácter colectivos, y no los trabajadores individualmente considerados. Así las cosas, y de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala IV, respecto a las impugnaciones de los actos de convocatoria de plazas se establecen distinciones entre convocatorias según el momento de la tramitación de las mismas, y en particular, según la existencia o inexistencia de trabajadores individuales afectados in actu por la resolución judicial pretendida.

Así lo recordaba la STS de 27-07-10 diciendo ' A tal efecto se ha dicho y reiterado, respecto de la propia empresa demandada: 1) que la impugnación de las convocatorias de plazas vacantes en RENFE 'se dirimen en conflicto colectivo si se plantean antes de que el interés general del grupo genérico aparezca individualizado por una relación de participantes o adjudicatarios' ( STS 17-6-2004, rco. 149/2003 (RJ 2004, 6931) , entre otras muchas ), 2) que la valoración del dato anterior ha de hacerse 'en el momento de interponer la demanda' (ibídem), y 3) que la naturaleza del acuerdo de convocatoria 'es con toda evidencia la de una decisión o práctica de empresa relativa a la administración o gestión ordinaria de personal y no la de una regulación general de condiciones de empleo y trabajo ... que es lo propio y específico de los acuerdos o convenios colectivos'( STS 9-7-2002 (RJ 2002, 10537) , STS 5-11- 2008 (RJ 2008, 7042) , citada). Y su precedente, la STS de 25 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3790) , rec. 86/2005.

Y tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia al respecto de la Sala IV, a través de sus diferentes pronunciamientos, concluye la STS 64/20 de 28 de enero (RJ 2020/550) diciendo: '... Por tanto, ha de estarse, por un lado, a la fase en la que se encuentra la convocatoria, y, sobre ello, ver cual era el que aquella presentaba al momento procesal de interposición de la demanda y no acudir a la situación existente al momento del acto de juicio.

Esta Sala al examinar el efecto que la presentación de la demanda puede tener sobre la pretensión y las circunstancias sobrevenidas que, al celebrarse el acto de juicio, pueden incidir en aquella y que se identifica con los efectos procesales conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, ya dijo que había de estar a la situación controvertida existente al momento de presentarse la demanda. Así ha señalado que 'la presentación de la demanda produce los efectos conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, perpetuatio legitimationis, e inmodificabilidad del objeto del proceso. Y, en virtud de este último, la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de presentación de la demanda, y contemplada en dicho documento, sin que las alteraciones posteriores del objeto puedan tener relevancia en orden al sentido del fallo, ya que la relación jurídico procesal quedó fijada en los términos expuestos en la demanda', puesto que, como se ha indicado, existía ya afectación singular de trabajadores concretos en el momento de presentación de la demanda, lo que pudiera no haber acontecido si la parte recurrente hubiera interpuesto aquélla en el momento de la convocatoria del concurso-oposición y hubiera solicitado y obtenido, en su caso, las oportunas medidas cautelares suspensivas de su efectividad, lo que no efectuó' [ STS de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3516) , rec., 3050/1999 ). Doctrina que reitera la STS que hemos citado anteriormente, de 28 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4637) , con cita de otras precedentes, diciendo ' Entender que el conflicto colectivo pierde sus características por circunstancias ulteriores que no impliquen la satisfacción sobrevenida del objeto afectaría al derecho de tutela de los demandantes y, al mismo tiempo, vaciaría de contenido la salvaguarda del interés general que esta modalidad procesal persigue.La existencia de la acción se delimita en el momento de su ejercicio cuando frente a ella no quepa invocar la excepción de prescripción y, por consiguiente, aquel interés, que la acción de carácter colectivo encierra, no queda enervado por posteriores avatares producidos en relación con situaciones individuales que, como tales, resultan ajenas al núcleo del objeto del pleito.'

En aplicación de la doctrina expuesta, en el supuesto que aquí se trae a nuestra consideración, lo cierto es que al momento de presentarse la demanda por los actores, no existían trabajadores identificados como expresamente afectados respecto de la petición que se articulaba, relativa a la modificación de las bases de la convocatoria; ya que la fecha de la publicación de la adjudicación de plazas se produjo el 2 de mayo de 2017, habiéndose presentado la demanda meses antes, el 4 de octubre de 2016; con lo que, en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, entiende esta Sala que el proceso de conflicto colectivo era adecuado para solventar aquella pretensión, habida cuenta que la impugnación del concurso de traslado del personal laboral fijo o fijo amparado en el art. 20.1 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, afectaba a un grupo indeterminado y genérico de trabajadores.

Cosa distinta sucedería si la demanda se hubiera presentado una vez producida la adjudicación de las plazas a trabajadores determinados, en cuyo caso procedería el cauce del proceso ordinario, codemandando a tales adjudicatarios, habida cuenta que los mismos ya eran portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial,que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo; de tal suerte que el derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos, exige que la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa, fuera en aquel caso, la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego.

Mas, en el presente supuesto, lo impugnado es únicamente la convocatoria de traslados para el personal laboral fijo o fijo discontinuo, postulando los actores su derecho a participar en la misma, lo que exigiría obviamente la modificación de sus bases, ya que no reunían los requisitos para tal participación; y en absoluto constaban en la demanda los nombres de las personas adjudicatarias de las plazas que venían ocupando los actores, dado que la adjudicación se produjo meses después.

La pretensión que con carácter subsidiario constaba en la demanda, consistente en que 'los puestos que están ocupando los actores en la actualidad, sean detraídos de las plazas convocadas en el concurso',en absoluto desvirtua la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto tal pretensión está absolutamente vinculada a la principal, y en todo caso exigiría la modificación de las bases de la convocatoria, para lo que en todo caso, sería adecuado el proceso de conflicto colectivo.

Dicho lo anterior, y entendiendo que los elementos que configuran el conflicto colectivo han de valorarse al momento de presentarse la demanda, y no en otro posterior, nos reiteramos en la inadecuación de procedimiento, por lo que procede la desestimación del presente recurso de suplicación previa estimación de la excepción indicada sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no pudiendo adecuarse aquí las actuaciones al proceso de conflicto colectivo, por no darse los requisitos de legitimación antes expuestos; todo ello además de existir una clara incompetencia funcional del Juzgado al afectar el conflicto a toda la comunidad autónoma ( sentencia dictada por esta Sala en Recurso 4079/18)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en dedlaración de derechos a instancias de Filomena, Florencia, Manuela, Romualdo Y Salvador contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la intervención del Ministerio Fiscal y declaramos que el procedimiento adecuado es el de Conflicto colectivo, revocando la sentencia de fecha 24 de enero de 2019 y absolviendo a la CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA de todas las pretensiones deducidas en su contra en esta instancia, sin entrar en el fondo del asunto.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0763-19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0763.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.