Sentencia Social Nº 2824/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

PROCESO NUM. 5 de 2009

Iltmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente.

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 2824/2009

Habiendo visto los Ilmos. Srs. referenciados al margen los presentes autos sobre Impugnación de Convenio Colectivo, instados por CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. DEL P.V . representada y asistida por la Letrada Dª Juana Cebrián Ferrer, contra ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ALICANTE DE EMPRESARIOS COMERCIANTES DE ALIMENTACIÓN representada por quien dice ser el Director de la misma D. Jesus Miguel , UGT DEL P.V. representada por D. Adrián Hermoso García y asistida por el Letrado D. José Ignacio Martínez Ortega, siendo Ponente el Iltma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 10 de junio de 2009 se presentó ante esta Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana por U. Rafael Ruiz Olmos en representación de la Confederación Sindical de CCOO DEL PV demanda de impugnación de Convenio Colectivo contra la Asociación Provincial de Alicante de Empresarios Comerciantes de Alimentación y la Central Sindical UGT DEL PV., señalándose para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 24 de septiembre de 2009, en cuya fecha comparecieron las partes como queda dicho en el encabezamiento de la presente resolución , haciéndolo asimismo el Ministerio Fiscal, celebrándose el primero de los actos sin avenencia, y en el segundo la parte actora se afirmó y ratificó íntegramente en el contenido de la demanda y pidiendo la desestimación de la demanda las partes demandadas, habiéndose practicado las pruebas interesadas por las partes con el resultado que obra en autos y tras las conclusiones de las mismas se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se declara la competencia de esta Sala de lo Social para analizar el contenido de la pretensión deducida en la demanda pues si bien el Convenio Colectivo, cuyo impugnación parcial se insta, limita su ámbito de aplicación a la totalidad del personal que ocupen las empresas afectadas dentro de la provincia de Alicante, como quiera que el referido Convenio tiene un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un juzgado de lo Social dentro de los existentes en dicha provincia (Alicante, Elche y Benidorm) pero no al de la comunidad Valenciana, deberá ser este Tribunal el que asuma el conocimiento del litigio suscitado en única instancia , según la regla al efecto instituida en el art. 7 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- La relación fáctica contenida en la presente resolución ha sido extraída de la prueba documental aportada por las partes, no existiendo discrepancia de las mismas en cuanto a los hechos y siendo las cuestiones planteadas en la demanda de eminente carácter jurídico e interpretativo.

La acción ejercitada en autos planteada por el Sindicato Comisiones Obreras se enmarca en un proceso de impugnación de convenio colectivo al entender que las partes firmantes del mismo como integrantes de la comisión negociadora y en lo que atañe a los preceptos objeto de reproche, han infringido la legalidad vigente. La parte demandada, central sindical UGT, alego en cuanto a la impugnación del artículo 10.4, en parte, referido a la modalidad de contratación temporal "de obra o servicio determinado", que hay que estar a lo dispuesto en las Sentencias de 12-4-2006 del T.S. y de 12-2-2008 del T.S.J. de la Comunidad Valenciana. Respecto del artículo 35.3.i del convenio sobre la consideración de falta muy grave a la inobservancia de los servicios de mantenimiento en caso de huelga, indicó ser producto de una redacción desafortunada. Sobre el art. 15 y las vacaciones expuso que la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General sobre la materia es posterior a la interposición de la demanda. Si que mantuvo una interpretación dispar en la cuestión del período de prueba y ello por entender que , a tenor de lo dispuesto en el propio Estatuto, primero hay que estar a lo que se decida en Convenio y en segundo lugar a lo dispuesto en el ET. Existe un amplio margen para la negociación colectiva y en este sentido lo han entendido diversos Tribunales Superiores de justicia. Por su parte la Asociación Empresarial alegó que se ha mejorado la contratación y no quiere que se deje sin efecto el art. 10.4 del Convenio . Por lo que atañe al período de prueba recalcó que CC.OO. ha firmado en otro lugar un periodo de 11 meses. Manifestó conocer lo que dice el ET sobre las vacaciones y finalizó indicando que se está hablando de servicios mínimos en el caso de huelga y no de los servicios de mantenimiento al completo. El Ministerio Fiscal se adhirió a la postura de la parte actora.

TERCERO.- Entrando a conocer de los diversos puntos planteados en la demanda como constitutivos de vulneración a disposiciones mínimas de ordenación de condiciones laborales, debemos indicar que esta Sala, en Sentencia de 12 de febrero de 2008 se ha pronunciado sobre una gran parte de las cuestiones que ahora se suscitan en relación con el Convenio Colectivo de ámbito provincial de Supermercados, Autoservicios y detallistas de alimentación en general, y que entonces se plantearon para un sector del ámbito de "mayoristas de alimentación". Debido a la práctica identidad de las cuestiones suscitadas en ambos procesos de impugnación, al carácter de precedente de la Resolución citada y por elementales razones de igualdad y seguridad jurídica , debemos estar a lo resuelto en la Sentencia de la Sala de Valencia de 12-2-2008 .

Se denuncia, en primer lugar, siguiéndose el orden dado en la demanda , el contenido de lo dispuesto en el artículo 10.4 , en parte, del convenio, referido a la modalidad de contratación temporal "de obra o servicio determinado". En él se delimita los trabajos que generarían Derecho a tales contratos, estableciendo la norma cuestionada lo siguiente:

"Los trabajos con sustantividad propia, a titulo enumerativo , y no limitativo serán: ferias, congresos, presentaciones de productos , estudios de mercado, espectáculos, absorciones y fusiones de empresas, apoyo de apertura de nuevas sucursales, pintura y/o adecentamiento de locales , campañas publicitarias, ventas especiales, introducción de nuevas líneas de productos, campañas específicas, consolidación comercial en caso de creación o ampliación de un establecimiento, exposiciones , aniversarios, así como otras tareas comerciales que representen perfiles propios y diferenciados del resto de la actividad, sin que en ningún caso estos contratos excedan de dos años".

Se impugna dicho precepto por considerar que los negociadores han rebasado con mucho la potestad otorgada en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores para tales modalidades de contratación temporal. Pues bien, seguimos en este punto la Sentencia de la Sala de Valencia de 12-2-2008 según la cual: "Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11/4/2006 -recurso de casación núm. 22/2003 - en el que asimismo se postulaba la nulidad de preceptos convencionales tendentes a fijar los trabajos objeto de la modalidad contractual por obra o servicio determinado, rechazándose la validez de una norma convencional que establecía la licitud de dicha forma de contratación) temporal para determinadas campañas, ferias, exposiciones , promociones, y otras tareas comerciales dentro del sector de grandes almacenes , pese a la delegación que se confiere a los negociadores de un convenio para perfilar que tareas pueden ser calificadas dentro de la referida contratación existen límites legales requiriéndose que concurra una sustantividad propia dentro la actividad normal de la empresa debiéndonos de encontrar ante trabajos que en principio resulten imprevisibles y ajenos a cualquier ciclo regular pues las actividades ordinarias o normales de la empresa ya no encajan en dicha clase de contrato temporal sino en la propia de un contrato fijo discontinuo o dentro de un contrato a tiempo parcial, atendiendo siempre a criterios de razonabilidad.

Y si, como en el caso antes referido, la redacción actual del precepto objeto de reproche legal también alude a campañas , ferias, nuevas rutas de venta o reparto, apoyo de apertura a nuevas sucursales, ventas especiales.... nos encontraríamos con una definición de actividades configuradas como de obra o servicio determinado que en realidad no se corresponden con el verdadero sentido de la contratación causal cuyo precepto se denuncia como vulnerador de mínimos legales. Se delimita en el mismo unas tareas que consideramos sumamente imprecisas e impropias por su inclusión de actividades de nueva creación empresarial o apertura de establecimientos que no tienen una regular cabida dentro de dicha modalidad en cuanto en ningún caso representan la sustantividad propia requerida dentro de la actividad normal de la empresa sino más bien la ampliación de un nuevo negocio empresarial que requerirá en su caso de contratación indefinida para poder operar. Otros trabajos obedecen a actividades regulares, cíclicas o constantes, como sería el caso de las ferias o campañas, que se repiten en fechas conocidas y ciertas, más propia de la suscripción de contratación fija-discontinua, por lo que habrá que entender que dichas actividades , convencionalmente previstas, por su generalidad, lejos de fijar el encuadramiento de sectores singulares o de gestión especial, no habituales, que justifiquen unas demandas con autonomía o sustantividad dentro de la actividad común desarrollada dentro del sector de actividad objeto de aplicación del convenio viene a regular la ejecución de cometidos con un uso desviado de la contratación temporal que nos ocupa , por lo que la introducción en el texto impugnado de la modalidad aludida sin ajustarse con todo rigor y precisión a los requisitos que marca el art. 15.1 a) del ET y en contra de los criterios jurisprudenciales que marcan la excepcionalidad de la contratación temporal, claramente causal y de aspecto más restrictivo, frente a la indefinida, conducen al acogimiento de la nulidad pretendida, partiendo de que los negociadores del precepto sí se hallaban condicionados y obligados a las previsiones del mismo, según el art 85.1 del ET ".

Por todo lo expuesto, procede decretar la nulidad del párrafo transcrito del art. 10.4 del Convenio Colectivo que se impugna en lo que se refiere al contrato de obra o servicio determinado.

CUARTO.- La parte actora impugna asimismo el art. 11 del Convengo que regula el período de prueba y que tiene el siguiente tenor literal.

"(...) En caso de contratación inicial por contrato indefinido se establece un periodo de prueba de 6 meses. Tendrán Derecho a una indemnización de 1 día de salario por cada mes trabajado si no superan el periodo de prueba".

Pues bien , respecto al período de prueba , y su correspondiente duración, el Estatuto de los Trabajadores en el art. 14.1 fija la posibilidad de determinar un período de prueba con sujeción a los límites de duración que determinen los respectivos convenios, así como que, en defecto de pacto en convenio, la duración de dicho período no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados ni de dos para los demás trabajadores.

También esta cuestión ha sido tratada por la Sentencia de esta Sala de 12-2-2008 en los términos que a continuación expondremos. "El período de prueba sirve para fijar un conocimiento mutuo de empresa y trabajador sobre las obligaciones de ambas partes derivadas del contrato de trabajo, conociéndose así las prestaciones recíprocas derivadas del vínculo laboral, por lo que la existencia de una duración determinada se halla claramente condicionada a la categoría o funciones a desarrollar por el operario y no encuentra acomodo en una conexión directa con la duración de los contratos.

Ahora bien, el establecimiento de una duración inferior para los contratos de seis o menos meses no se considera que contraríe los mínimos legales pues viene a implantar una ventaja laboral al reducir el tiempo de duración del indicado período fijado como tope en dos meses para los trabajadores sin cualificación o titulación especial dentro del marco estatutario. Cuestión distinta es lo convenido en el último apartado del precepto impugnado ya que aquí sin desconocer el amplio margen dado sobre dicha cuestión a la negociación colectiva no se encuentra solidez legal justificativa dentro del aspecto correspondiente al período de prueba para que se otorgue un tratamiento unitario respecto a su duración atendiendo solo a la previa suscripción de un contrato indefinido sea cual sea la categoría profesional del empleado. Es cierto , como antes dijimos, que los límites del período de prueba quedan encomendados a la negociación colectiva pero ésta no puede determinar el establecimiento del mismo y su correspondiente duración atendiendo a la sola duración del vínculo, de suerte que si el mismo es indefinido ya se permitiría con la norma aprobada (sin atender a la categoría profesional del trabajador contratado) la rescisión del contrato durante seis meses, aunque el personal no fuera cualificado ni poseyera titulación alguna. Fin definitiva, se estima que la redacción dada al precepto , lejos de ser confusa, aparece nítida y resulta merecedora de la censura imputada respecto al último párrafo, por lo que deberá ser declarado nulo su contenido por ser contrario a la legalidad, que no queda desvirtuada por la existencia de una compensación en los términos pactados".

Así las cosas y por elementales razones de igualdad y seguridad jurídica en la aplicación de la ley, debemos estar a lo ya resuelto, debiendo subrayarse que , efectivamente, el Estatuto de los Trabajadores regula los p lodos de prueba de acuerdo con las categorías profesionales de los trabajadores y no por el tipo de contrato de mayor o menor duración. La regulación en función de la temporalidad y duración del contrato sin conexión alguna a categoría profesional carece de sentido y base legal. Además de ello el art.11 del convenio está creando una especie de contrato temporal acausal de 6 meses de duración, (y a ello abona el establecimiento de una indemnización) con completo desconocimiento de la normativa que rige los contratos temporales.

Por todo lo expuesto, procede decretar la nulidad del párrafo transcrito del art. 11 del Convenio Colectivo que se impugna en lo que se refiere al período de prueba en caso de contratación inicial por contrato indefinido.

QUINTO.-La demandante CC.OO. considera contrario a la Ley el art. 15 del convenio impugnado, artículo que se refiere a las vacaciones y cuyo último párrafo establece lo siguiente:

"Cuando las vacaciones estén consensuadas por ambas partes y fijadas en el calendario, y al inicio del periodo correspondiente el trabajador/a estuviera de baja por incapacidad temporal derivada de un accidente laboral, se pospondrá el inicio del disfrute vacacional, bien a continuación del alta de la incapacidad , bien en otro periodo distinto, lo que decidirá la empresa según sus necesidades. En otras situaciones de baja el período vacacional fijado no se suspenderá y transcurrirá sin Derecho a solicitarlo nuevamente".

Efectivamente, tal y como considera la parte actora, la primera parte de la redacción del artículo es contraria al art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece que el período de disfrute de vacaciones se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En el convenio impugnado se deja en manos de la empresa la fijación de las vacaciones si estas no han podido ser disfrutadas por accidente laboral, lo que no es conforme con la regulación estatutaria. El nuevo período debe someterse a las mismas normas que el primero: acuerdo entre las partes y caso de discrepancia a la decisión judicial.

En este orden de cosas y por lo que atañe al párrafo relativo a que "En otras situaciones de baja el periodo vacacional fijado no se suspenderá y transcurrirá sin Derecho a solicitarlo nuevamente", debemos estar a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de fecha 20 de enero de 2009 . Como conclusiones finales dicha Sentencia del Tribunal Europeo declara:

"1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/1988 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre de 2003 . relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene Derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad. Que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el Derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su Derecho a vacaciones anuales retribuidas.

3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su Derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica , resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador , que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas".En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del TJCE de 10-9-2009 .

Por lo expuesto, un convenio colectivo no puede establecer una limitación al disfrute de las vacaciones por el hecho de estar previamente fijadas cuando por causa de enfermedad (con independencia de la contingencia común o profesional) o maternidad el trabajador no haya podido disfrutar de todo o parte del período vacacional. El trabajador conserva el Derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas aún después de finalizar el año natural, Derecho que no puede limitarse por las leyes de los Estados miembros de la UE ni tampoco por una norma convencional. Ello conlleva la declaración de nulidad del art. 15, último párrafo del Convenio .

SEXTO.- Por último, la representación de la central sindical demandante solicita la nulidad del art. 35.3.1 según el cual: "Se considerarán faltas muy graves (...) La inobservancia de los servicios de mantenimiento en caso de huelga". A juicio de la citada parte ello supone una restricción al Derecho de huelga consagrado en el art 28.2 de la Constitución y art. 6 párrafo 7 y art. 16 del R.D. 17/1977, de 4 de marzo , pues la generalización a todo trabajador de mantenimiento limita el Derecho de huelga, con independencia de los servicios mínimos que puedan legalmente establecerse.

Este tema fue asimismo tratado por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de valencia de 12 de febrero de 2008 . Según se hizo constar en la misma: "La literalidad del precepto conduce a que estimemos contrario a Derecho la referencia como sanción a tales servicios de mantenimiento que no de servicios mínimos o esenciales, por lo que, con los términos con que aparece redactada la norma impugnada sí parece limitar a los afectados potenciales y adscritos a los servicios de mantenimiento el derecho constitucional al ejercicio de huelga, de ahí que deba ser objeto de censura, tal y como se interesa en el escrito inicial de demanda". Las demandadas alegaron en el acto del juicio que se trató de una redacción desafortunada y que su intención no fue desconocer el Derecho de huelga de los servicios de mantenimiento. Sin embargo, a tal manifestación hemos de indicar que la claridad de la literalidad se impone y que la misma despliega todos sus efectos, por lo que, no siendo conforme a la ley tal literalidad y de acuerdo con lo ya resuelto en un caso idéntico , declaramos la nulidad del citado precepto.

Fallo

Estimamos la demanda formulada por CS COMISIONES OBRERAS DE PAÍS VALENCIANO contra la CS UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES P.V. y la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ALICANTE DE EMPRESARIOS COMERCIANTES DE ALIMENTACIÓN en proceso seguido en materia de impugnación de convenio colectivo y declaramos la nulidad de los siguientes artículos del Convenio Colectivo de la provincia de Alicante de supermercados, autoservicios y detallistas de alimentación en general:

-Artículo 10.4 en lo que se refiere al articulado siguiente: "Los trabajos con sustantividad propia, a titulo enumerativo, y no limitativo serán: ferias, congresos, presentaciones de productos, estudios de mercado, espectáculos, absorciones y fusiones de empresas , apoyo de apertura de nuevas sucursales, pintura y/o adecentamiento de locales , campañas publicitarias, ventas especiales, introducción de nuevas líneas de productos, campañas específicas, consolidación comercial en caso de creación o ampliación de un establecimiento, exposiciones, aniversarios, así como otras tareas comerciales que representen perfiles propios y diferenciados del resto de la actividad, sin que en ningún caso estos contratos excedan de dos años".

-Artículo 11 en lo que se refiere al siguiente párrafo: "En caso de contratación inicial por contrato indefinido se establece un periodo de prueba de 6 meses. Tendrán derecho a una indemnización de 1 día de salario por cada mes trabajado si no superan el periodo de prueba".

-Artículo 15 último párrafo donde dice: "(...) lo que decidirá la empresa según sus necesidades. En otras situaciones de baja el periodo vacacional fijado no se suspenderá y transcurrirá sin Derecho a solicitarlo nuevamente".

-Artículo 35.3.i donde dice "la inobservancia de los servicios de mantenimiento en caso de huelga".

Condeno a los demandados a estar y pasar por la presente declaración.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación. Comuníquese la presente Sentencia a la autoridad laboral , siendo ejecutiva desde el momento en que se dicta y al ser anulatoria, en parte , del convenio colectivo impugnado y haber sido el mismo ya publicado, se acuerda la publicación de la presente resolución en el "Boletín Oficial" en que aquél se hubiere insertado.

Notifíquese a las partes, y a la Autoridad Laboral.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.