Sentencia Social Nº 2824/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2268/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000261

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0000261

SENTENCIA Nº: 2824/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Bilbao, de fecha treinta de abril de dos mil doce , dictada en los autos núm. 30/12, seguidos a su instancia, frente a JOTAERRE WOMAN S.L. y D. Onesimo , sobre Extinción del contrato (EXT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 6-2-2003 con la categoría de Encargada y salario de 2.500 euros netos mensuales incluida la prorrata de pagas extras. (3.230,10 brutos).

2).- Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo del sector del Comercio Textil de Bizkaia .

3).- La mercantil adeuda a la actora los salarios de los meses de octubre noviembre y 14 días de diciembre del 2011 y desde el 18 de enero del 2012 el complemento de IT ya que la actora desde esa fecha se encuentra de baja.

Los salarios totalizan 5000 euros, a la fecha de conciliación de la causa.

Igualmente el pago de los salarios se ha producido con retraso, en general con retraso de un mes, aunque a veces ha sido de dos meses aunque en un periodo inferior a un año.

4).- Con fecha 15-09-2003 la mercantil demandada Jotaerre Woman SL se subrogó en las obligaciones contractuales del empresario Onesimo respecto de la trabajadora demandante y otra.

Onesimo es el actual administrador de la mercantil

La empresa le reconoce la antigüedad de 6-2-2003

5).- Con fecha 30-12-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Julieta frente a Jotaerre Woman SL y Onesimo en materia de extinción contractual ex art 50 del ET y cantidad, debo desestimar la demanda de extinción y estimar la de cantidad por lo que debo condenar y condeno a la mercantil a abonar a la actora la cantidad de 5.000 euros además del 10% de interés por mora. Debe absolverse al Administrador Onesimo . Fogasa será responsable subsidiario en su momento siempre dentro de los límites legales.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 septiembre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 2 de octubre de 2012, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 9 de noviembre siguiente, dictándose en esa misma fecha providencia en el que se acordó oír al administrador concursal y al Fondo de Garantía Salarial en relación a la tramitación del recurso. De los escritos de alegaciones se dió traslado a la actora, que no efectuó manifestación alguna

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión principal que se discute en el presente procedimiento se concreta en determinar si los impagos y retrasos en el cobro del salario y de otras percepciones que vino sufriendo la trabajadora que ahora es parte recurrente, encargada de una tienda de ropa y complementos femeninos, son constitutivos de un incumplimiento grave que justifique la rescisión indemnizada de la relación laboral, por causa imputable a su empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

En el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que aparece literalmente transcrito en los antecedentes de esta resolución, se afirma que la mercantil demandada debe a la actora el salario de los meses de octubre y noviembre y de 14 días de diciembre de 2011, y que en la fecha en que tuvo lugar el intento de conciliación (30 de diciembre de 2011), la deuda ascendía a 5.000 euros, correspondiente a la retribución de los meses de octubre y noviembre de 2011, así como el complemento de incapacidad temporal desde el 18 de enero de 2012, fecha desde la que se dice se encuentra de baja. Igualmente se indica que la empresa, en un período de tiempo inferior a un año, ha venido abonando su salario a la demandante con un retraso que, en general, ha sido de un mes, aunque, en ocasiones, se ha elevado a dos meses.

Con el motivo de revisión fáctica que articula con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en base a los extractos bancarios que cita, la recurrente pretende sustituir la convicción judicial que se plasmó en el ordinal referenciado, a un doble efecto. De un lado, quiere dejar constancia de que la demandada no le paga la prestación de incapacidad temporal y el complemento a su cargo desde el 14 de diciembre de 2011, fecha desde la que se encuentra de baja. De otro lado, intenta establecer que la demora en el pago de los salarios se prolongó durante un período superior a un año.

I.-La primera modificación no puede prosperar. Lo que acreditan los partes médicos por enfermedad común unidos al ramo de prueba de la empresa, y corrobora la nómina del mes de diciembre de 2011 aportada por la trabajadora, es que, como señaló la representación procesal de la mercantil al contestar la demanda, la baja se emitió el día 14 de noviembre de 2011, y que esa situación persistía el día del juicio, celebrado el 18 de abril de 2012.

La juzgadora incurrió, por tanto, en un craso error, inducido por la Letrada de la trabajadora que, al ratificar la demanda, expuso que su representada había causado baja el día 18 de enero de 2012, y que desde esta fecha no cobraba el complemento de incapacidad temporal.

Error judicial que no podemos corregir de oficio en este trámite, al socaire de la oportunidad que nos brinda el motivo de revisión fáctica formulado por la actora, pues ello nos llevaría a afirmar que los emolumentos impagados a la fecha de la conciliación pre- procesal, eran el salario del mes de octubre de 2011 y el de los 13 días trabajados en noviembre de 2011, amén de la prestación de incapacidad temporal y el complemento a cargo de la empresa de los días 14 a 30 del citado mes, lo que supondría una alteración sustancial de los términos del debate.

Por otra parte, los documentos invocados por la recurrente no acreditan, por su propia fuerza de convicción, sin necesidad de conjeturas e hipótesis, que la empresa adeude a la actora la prestación de incapacidad temporal y la mejora voluntaria hasta el 100 % de la retribución pactada, desde el día 14 de diciembre de 2011 hasta la fecha del juicio. Al respecto hay que decir que aunque la representante de la empresa reconoció el impago del mes de diciembre de 2011 y de los posteriores, la propia parte demandante manifestó en dicho acto que lo que se le debía desde el 18 de enero de 2012 era la mejora voluntaria y que a partir del mes de febrero de 2012 venía percibiendo el subsidio de incapacidad temporal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (sin que conste con qué fecha de efectos), dato este último al que también se hace referencia en el desarrollo del motivo de censura jurídica.

A todo ello se une que la demandante incorporó a su ramo de prueba la nómina del mes de diciembre de 2011, lo que obliga a preguntarse si percibió efectivamente su importe.

Pero es que, además, en el cuerpo del motivo que nos ocupa, se aduce que la actora no ha percibido 'el salario de IT' a partir del 14 de diciembre de 2011 '(diciembre y enero de 2012), lo que entra en contradicción con el texto alternativo que propone, a cuyo tenor desde la fecha indicada, la empresa le adeuda la 'prestación y el complemento de IT'.

Ante tal cúmulo de disfunciones, generadas por la actuación de la demandante, de imposible superación en esta fase, y al objeto de no colocar a las partes en situación de indefensión, la Sala se inclina por mantener la crónica judicial de los hechos en lo que respecta a los conceptos retributivos impagados, aún siendo consciente de que ese relato no se ajusta plenamente a la realidad.

II.-Igual suerte desestimatoria debe correr la segunda rectificación que propone la recurrente en el motivo orientado a la revisión del hecho probado tercero, porque el listado de movimientos bancarios que invoca, no acredita que todas o parte de las transferencias realizadas en los meses de diciembre de 2010 a marzo de 2011 a la cuenta corriente abierta a su nombre en el BBVA, sin ningún dato identificativo, fuesen efectuadas por la empresa demandada para cumplir su obligación retributiva. No obstante, aun el supuesto de que admitiésemos, a efectos dialécticos, que las cantidades transferidas a las que hace referencia la actora, corresponden al pago del salario, la dilación alcanzaría a los meses de noviembre de 2010, enero y febrero de 2011 y abril a septiembre de 2011, lo que dejando al margen los impagos de los últimos meses, no superaría el plazo de un año.

Resta por señalar que según doctrina constante de esta Sala, el cauce procesal escogido por el recurrente sólo permite la incorporación en plenitud de los datos consignados en los documentos designados al efecto, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el derecho. Y, en este caso, la recurrente silencia que, según se desprende de los listados bancarios, los pagos se efectuaron en las siguientes fechas: el salario del mes de noviembre de 2010, el 13 de diciembre siguiente; el de diciembre de 2010, el 7 de enero de 2011; el de enero de 2011, el 31 de ese mismo mes; el de febrero de 2011, el 8 de marzo siguiente; el de marzo de 2011, el 30 de ese mismo mes; el de abril de 2011, el 9 de mayo siguiente; el de mayo de 2011, el 1 de julio siguiente; el de junio, de forma fraccionada los días 26 y 27 de julio y, según reconoce la demandante, el 11 de agosto. Finalmente, los documentos invocados no acreditan la fecha de pago de los salarios de julio a septiembre de 2011, si bien según alegó la demandante en el proceso en términos a los que no se opuso la contraparte, y que merecieron credibilidad a la juzgadora, el del mes de julio se abonó por mitades el 13 de septiembre y a finales de ese mismo mes, y los de los meses de agosto y septiembre en fecha no determinada del mes de octubre de 2011 que, en defecto de otros elementos de juicio situaremos, en orden a la aplicación del derecho, en el día 15 del mismo mes.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo de suplicación, con sede en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 4.2.f , 29.1 y 50.1, letras b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia y de la doctrina de esta Sala.

Entiende la recurrente que la decisión judicial vulnera los meritados preceptos y doctrina, habida cuenta que los retrasos en el pago del salario se reiteran desde el mes de diciembre de 2010, y, a partir de junio de 2011, son especialmente importantes, desembocando en el impago total de la retribución a partir del mes de octubre de ese mismo año; incumplimientos que, a su juicio, constituyen causa bastante para que pueda prosperar la acción resolutoria, consideración a la que se opone la parte recurrida.

La cuestión a resolver consiste en determinar si los incumplimientos que la sentencia de instancia declara probados tienen la gravedad suficiente para constituir causa de extinción del contrato al amparo del precepto cuya vulneración acusa la recurrente, teniendo en cuenta que: 1º) los retrasos se han sucedido durante un período de 10 meses (noviembre de 2010 a septiembre de 2011), con excepciones puntuales (enero y marzo de 2001), y han tenido una duración creciente y finalmente significativa, pasando de una media de 9,22 días en el pago del salario de los meses de noviembre y diciembre de 2010 y febrero y mayo de 2011, a 30 días en el salario del mes mayo de 2011, 34 días como promedio en el de junio de 2011, 52 días como promedio en el de julio de 2011, 45 días aproximadamente en el de agosto de 2011 y 15 días también, aproximadamente, en el de septiembre de 2012; 2º) la actuación empresarial culminó con el impago de las mensualidades de octubre y noviembre de 2011, del salario de 14 días de diciembre de ese mismo año, así como del complemento de incapacidad temporal a partir del 18 de enero de 2012; y, 3º) en la fecha del juicio, celebrado el 18 de abril de 2012, la empresa no había liquidado los cantidades adeudadas.

No obstante, y antes de abordar, en su caso, la cuestión enunciada, hay ciertos hechos sobrevenidos que no se pueden obviar, cuáles son que la mercantil demandada fue declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao, de fecha 22 de junio de 2012 , y que el siguiente 30 de julio, el administrador concursal comunicó a la actora la extinción de su contrato por causas económicas ex artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del 16 de agosto de 2012, decisión que no fue impugnada por la trabajadora.

Resulta, por tanto, aplicable, la doctrina jurisprudencial que establece que no es factible acordar la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , cuando en el momento de dictarse sentencia, la relación laboral no está viva, por haber sido resuelta por decisión firme del empresario, dado el carácter constitutivo y ex nuncde la resolución judicial. Como señala la sentencia de 26 de octubre de 2010 (Rec. 471/10), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por otra causa, por mor de una decisión empresarial firme y con otra indemnización (20 días por año de servicio).

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso, y hace innecesario pronunciarse sobre el tercer y último motivo de suplicación, en el que bajo la cobertura del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se señalan como vulnerados los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta así como la doctrina del levantamiento del velo, argumentando que la actora, antes de prestar servicios para la sociedad limitada unipersonal demandada, lo hizo, desde el 6 de febrero de 2003 al 30 de septiembre de ese mismo año, por cuenta de la persona física codemandada, la cual es administradora única de la citada mercantil, concurriendo además la circunstancia de que tras el cambio de titularidad formal de la empresa, el 1 de octubre de 2003, no se modificó el número de cuenta de cotización a la Seguridad Social.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer a la demandante las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta , frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao , en proceso sobre Extinción del contraro, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2268/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2268/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.