Sentencia Social Nº 2824/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1244/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8010181

EPC

Recurso de Suplicación: 1244/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 6 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2824/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 187/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial, Mapfre Vida, S.A., Banco Santander, S.A. y Generali España, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28-2-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO LA DEMANDA de Pedro Antonio frente a BANCO SANTANDER,S.A., MAPFRE VIDA,S.A. Y GENERALI ESPAÑA,S.A. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) en reclamación por RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD, y absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones en aquella contenidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Mediante comunicación de fecha 04/07/1977 por Banco Central, Departamento de personal, se comunicó a Pedro Antonio con la referencia: concurso-oposición de auxiliares administrativos en Catalunya, que en relación a su solicitud enviada le participaban que había sido admitido al mismo y que debía personarse a fin de realizar el primer examen -eliminatorio- el lugar y a la hora que se le indicaba.

Mediante comunicación de fecha 22/08/1977 por Banco Central, Departamento de personal, se le comunicó que había superado las pruebas eliminatorias y se le citaba para verificar el segundo examen, y finalmente mediante comunicación de fecha 16/12/1997 por Banco Central, Departamento de personal, se comunicó que había resultado aprobado con el número NUM000 y que de acuerdo con las bases por las que se regía el concurso, cuando por su turno le corresponda, será llamado a prestar servicios en alguna de las sucursales establecidas o que se puedas establecer en la provincia de referencia. En esa comunicación ya se identificaba la referencia como concurso-oposición para auxiliares administrativos en la provincia de Barcelona.

Segundo.- En fecha de entrada 06/12/1978 el Sr. Pedro Antonio se dirigió por escrito al Director del Departamento de Personal informando que en breve entraría a cumplir el servicio Militar a partir de enero.

Mediante comunicación escrita fechada a 13/12/1978 se le contestó en los siguientes términos: ' Nos referimos a su atta. Carta, sin fecha, por la que en su condición de aprobado para Auxiliar en expectativa de plaza con el número NUM000 , en el concurso público celebrado en Barcelona, resuelto el 14 de diciembre de 1977, nos informa que en el próximo mes de enero, tendrá que incorporarse al servicio Militar. En su respuesta le participamos que tomamos la debida nota de lo que antecede, significándole, que una vez sea licenciado, debe infórmanos de ello, a fin de tenerle presente para proceder entonces a su aplicación en alguna de nuestras oficinas de la provincia de Barcelona, con motivo de vacante.'

Mediante carta de fecha 28/03/1.980 el Sr. Pedro Antonio comunicó al Banco central que había cumplido el servicio militar y expresaba que 'En el supuesto que no hubieran plaza en Barcelona o Provincia, quedo a disposición del banco para ingresar en cualquier oficina del territorio nacional, por no tener predilección específica, fuera de la región de Aragón, donde residen mis padres.'

De nuevo mediante carta fechada a 23/04/1980 comunicó el actor que como continuación a su anterior misiva expresaba que hacía un mes que había terminado sus compromisos militares destacando que prestaría sus servicios en cualquier sucursal o región donde consideraran.

Mediante comunicación de 06/05/1980 del Banco Central, Departamento de personal, dirigida al actor en respuesta a su carta de 23 de abril se ponía en su conocimiento que se habían dirigido al Equipo de sucursales del Banco en Barcelona informando de su situación indicándoles que le tuvieran presente para aplicarle a alguna de las Dependencias de la Zona con motivo de vacante y señalándole que cuando surgiera la oportunidad por parte de dicho Equipo se le comunicaría el caso.

Tercero.- El Sr. Pedro Antonio , según los datos de su cartilla Militar del Ejercito de Tierra, identificado como contingente año 1978 pasó a disponibilidad el 01/01/1979 y el 27/02/1979 se concentró en la caja recluta 511 Zaragoza siendo destinado el 28/02/1979 al CIR número 12 al que se incorporó el 01/03/1979.

Cuarto.- En fecha 25/05/1980 el Sr. Pedro Antonio , nacido el NUM001 /1958 y con DNI NUM002 fue contratado por Banco Central, S.A. para prestar servicios en la entidad en sus Dependencias en la Plaza de Olesa de Montserrat, donde se suscribió el contrato, en calidad de auxiliar hasta 28/11/1980 como eventual.

Quinto.- El concurso-oposición de auxiliares administrativos en Catalunya de banco Central lo era para las sucursales de la provincias de Barcelona, Gerona, Lérida y Tarragona, tras realizar los exámenes, lo aprobados constaban en listas nominativas para cada una de las provincias indicadas separadamente y en el listado de la provincia de Barcelona, el actor aparecía con el número NUM000 .

En ese mismo Listado aparece en el número NUM003 el Sr. Víctor y en una nómina de enero de 1995 de Banco Central Hispano Americano aparece con una antigüedad en la empresa de 08/03/78 y categoría de oficial 1 funciones administrativas D. Víctor .

Sexto.- El actor tenia reconocida en nómina la antigüedad en Banco de Santander de fecha 07/08/1980 como de antigüedad en banca y antigüedad en la empresa.

En el Banco Central Hispano tenía reconocida la antigüedad de 28/05/1978 que se identificaba como fecha de alta en la empresa.

Séptimo.- En fecha 06/11/2012 el actor recibió vía correo electrónico en respuesta a la consulta que previamente efectuó y desde la dirección de correo electrónico de Pasivos RH, comunicación por la que se le informaba que el acuerdo colectivo de exteriorización y sustitución del sistema de complementos de pensión previsto en el Convenio Colectivo de Banca, es de aplicación única y exclusivamente al personal que se encuentre en activo al 19/09/2012 y tenga antigüedad efectiva o reconocida en el Banco antes del 08/03/1980.

El actor había consultado en 31 de octubre de 2012, previamente para obtener esa respuesta, una aclaración sobre su antigüedad en la empresa y si el acuerdo colectivo de exteriorización le correspondía ya que desde el momento que en 1977 obtuvo plaza en el banco, se le indicó que solo tras cumplir el servicio militar se le reclamaría para incorporarle y ello ocurrió en menos de un mes de haberlo cumplido y trasladaba la reflexión de que de haber sido varón le perjudicaba ya que cualquier persona del sexo opuesto no hubiera tenido que esperar tres años para incorporarse a la plantilla.

Octavo.- En fecha 15/01/2015 el actor suscribió con Banco de Santander, S.A. en el contexto del proceso de fusión de las entidades banco de Santander,S.A. y Banco español de Crédito,S.A. y Banco Banif,S.A. , pacto por el cual se extinguía el contrato de trabajo y la relación laboral entre las partes en fecha 31/01/2015 de acuerdo con la previsión del anexo IV del acuerdo laboral Colectivo para acceder a la extinción de la relación laboral mediante salida anticipada que el mismo recogía bajo la rúbrica. 'salidas anticipadas a partir de determinada edad'.

En virtud del mismo se comprometía el Banco, entre otras cosas a abonar el coste las cuotas del convenio especial que con efectos de 01/01/2015 el actor debía suscribir.

Noveno.- El artículo 40 apartado primero del Convenio Colectivo de la Banca Privada (BOE 08/03/1980), establecía en su apartado 1 que ' 1. El personal de banca que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo podrá ser jubilado a petición propia o por decisión de la Empresa, desde el momento que cumpla sesenta y cinco años de edad, quedando ésta obligada en ambos supuestos a satisfacerle mensualmente una cantidad tal que, sumada a la pensión que el jubilado perciba de la Seguridad Social, suponga una percepción total anual igual al 100 por 100 a la que tuviera, por aplicación del Convenio, deducidas las cuotas de la Seguridad Social a su cargo, en el momento de su jubilación, incluidas las prestaciones familiares legales. Esta percepción no experimentará decremento cualquiera que sean las variaciones de la pensión que perciba de la Seguridad Social.

2. El personal que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo, desde el momento que cumpla sesenta años y cuente con cuarenta o más años de servicio efectivo en la profesión, podrá jubilarse a petición propia, percibiendo en lugar del 100 por 100, el 95 por 100 de sus percepciones totales anuales, de acuerdo con la fórmula del apartado anterior.

3. El personal que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo, desde el momento que cumpla sesenta años de edad, aunque no cuente con cuarenta años de servicio efectivo en la Empresa, podrá ser jubilada por mutuo acuerdo de la misma. En tal caso el complemento de jubilación a cargo de la Empresa será el necesario para que, sumando a la percepción de la Seguridad Social, se alcance el 90 por 100 de las percepciones totales anuales, de acuerdo con la fórmula expresada en los dos párrafos anteriores.

4. La pensión de la Seguridad Social a que se refieren los apartados anteriores se entiende comprensiva de los que el jubilado perciba de la Mutualidad o demás Instituciones de Seguridad Social por todos los conceptos, incluida la ayuda familiar.

5. El personal que las Empresas contraten a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Convenio tendrá a su jubilación tan sólo los derechos que en tal momento le reconozca la legislación general que le sea de aplicación. Lo contenido en el párrafo precedente no afectará al personal que cambie de Empresa y tuviera vinculación laboral efectiva con cualquiera de las comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio al 31 de diciembre de 1979. La acreditación de esta última circunstancia, que corresponderá siempre al trabajador, le otorgará los derechos comprendidos en los cuatro primeros números de este mismo artículo

El artículo 15 apartado sexto y séptimo y octavo del Convenio Colectivo de la Banca Privada (BOE 08/03/1980), establecía bajo la rúbrica asignaciones y gratificaciones complementarias o especiales:

'6. El personal que se incorpore a filas para cumplir el Servicio Militar si contar con la antigüedad mínima de dos años establecida en el último párrafo del artículo 60 de la Reglamentación de Trabajo en la Banca Privada, tendrá derecho a las percepciones económicas reguladas en el citado precepto, a partir del momento en que cumpla los dos años de antigüedad en la Empresa, si esta circunstancia se produce durante la permanencia en filas del interesado.

7. El personal que se encuentre prestando Servicio Militar tenga derecho a las percepciones económicas señaladas en el apartado anterior por reunir los requisitos que en mismo se señalan, cuando no alcance el límite de las 100 horas fijadas en el artículo 60 de la R .N.B., tendrá derecho a la percepción proporcional del 40 por 100 restante en función de las horas realmente trabajadas.

8. Los trabajadores casados o los solteros con familiares de primer grado a su cargo que tengan la consideración de beneficiarios suyos en la Seguridad Social, durante la prestación del Servicio Militar, tendrán derecho a percibir el 100 por 100 de sus haberes, si por razón del mismo no pudieran realizar alguna hora de trabajo o completar las señaladas en el artículo 60 de la R .N.B.'

Decimo.- Por resolución de fecha 15/10/2012 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (BOE 30/10/2012) y en relación a la cláusula adicional 4 del XXII Convenio Colectivo de banca se ordenó la Inscripción del ACUERDO Colectivo de la empresa banco de Santander, S.A. sobre el sistema de complementos de pensión, en el correspondiente registro y en dicho acuerdo, en su punto 2º en referencia a las prestaciones complementarias del Capítulo VI -artículos 35 , 36 , 37 , 38 y a la vista de la previsión adicional 4 del mismo convenio sobre la posibilidad de regular o establecer sistemas de previsión social sustitutivos o complementarios distintos del establecido en los artículos citados recoge la voluntad de las partes firmantes de ' sustituir para el personal que tienen derecho al complemento de jubilación del artículo 36, el precitado sistema de prestaciones complementarias referido en el ordinal anterior, regulador en el XXII convenio Colectivo de banca, por un nuevo sistema de previsión social de aportación definida para la contingencia de jubilación...Este nuevo sistema sustituirá en su totalidad al regulado en el XXII Convenio Colectivo de barca (articulos 35 , 36 , 37 ) y estará dotado de eficacia general no sólo por la remisión de regulación que desde el convenio de banca se realiza sino también por la legitimación de quienes lo suscriben.'Y en su estipulación segunda bajo la rúbrica ámbito personal identifica que ' El presente Acuerdo Colectivo de eficacia General será de aplicación única y exclusivamente al personal con antigüedad efectiva o reconocida en el Banco Santander anterior a 8 de marzo de 1980, o en banca, anterior a 31 de diciembre de 1979, que se encuentre en situación de servicio activo en el banco a la fecha de efectos de la póliza de seguro contratada, de conformidad con lo establecido en el presente Acuerdo Colectivo....En consecuencia este Acuerdo Colectivo no resultará de aplicación a los empleados no incluidos en el apartado anterior, bien por no tener la antigüedad efectiva o reconocida precedentemente referida en el banco o sector de banca, o bien por no encontrarse a la fecha de efectividad de la póliza de seguro contratada en situación de servicio activo por tener extinguida su relación laboral por cualquier causa, o cuya relación laboral se encuentre suspendida, sin perjuicio de los supuesto establecidos en el punto 3 de la estipulación cuarta, bien por tratarse de personal pasivo o tener la condición de personal jubilado, prejubilado, en situación de incapacidad permanente, viudedad u orfandad

El Acuerdo se señala que tendrá efectividad desde el momento en que se produzca la formalización y contratación de la póliza de seguro que cubra las contingencias protegidas y alcanzada la efectividad, el presente acuerdo colectivo deroga y sustituye integra y plenamente las prestaciones contempladas en los artículos 35, 36 y 37, y en su Estipulación Cuarta.- condiciones y características básicas del nuevo sistema de previsión social en el apartado 2.1 en cuanto a las contingencias cubiertas se refiere a la Jubilación y a la fecha de jubilación prevista en el acuerdo que reconduce a la determinación en el apartado 4.1 sobre esa contingencia de jubilación a la consideración de la edad de jubilación para todos los trabajadores la primera a la que tengan derecho de ahcerlo de conformidad con la legislación vigente en el momento de la firma del acuerdo, distinguiendo entre trabajadores con la condición de mutualistas y sin tal condición ( estos últimos la edad de 63 años aplicándoles a efectos del cálculo el 90% del PE de 65previsto en el convenio). También en dicho acuerdo se contempla en su estipulación Octava de la Jubilación por Mutua acuerdo de los trabajadores no mutualistas, el PE a aplicar a los 63 ó 64 es el 100% del PE de 65 años.

En el XXII Convenio Colectivo de Banca, en su capítulo VI, Prestaciones complementarias incluía el artículo 36 Jubilación que establecía:

' 1. El personal ingresado en la Empresa antes del 8 de marzo de 1980 y que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio colectivo, podrá ser jubilado a petición propia o por decisión de la empresa, desde el momento en que cumpla 65 años de edad o la edad ordinaria de jubilación, tal y como se define en el artículo 39 siguiente, con la prestación económica a cargo de la Empresa que más adelante se indica.

2. El personal ingresado en la Empresa antes del 8 de marzo de 1980 que tenga la condición de mutualistay que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio colectivo, desde el momento que cumpla 60 años de edad y cuente con 40 o más años de servicio efectivo en la profesión, podrá jubilarse a petición propia, percibiendo la prestación económica a cargo de la Empresa que más adelante se indica.

Tienen la condición de mutualista aquellos empleados que hubieran sido cotizantes en alguna de las Mutualidades laborales de trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al 1 de enero de 1967.

3. El personal ingresado en la Empresa antes del 8 de marzo de 1980 que tenga la condición de mutualistay que se encuentre en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio colectivo, desde el momento que cumpla 60 años de edad, aunque no cuente con 40 años de servicio efectivo en la Empresa, podrá ser jubilado por mutuo acuerdo con la misma, con la prestación económica a cargo de ésta que más adelante se indica.

4. Para los trabajadores que tengan la condición de mutualista, la prestación a cargo de la Empresa, que se satisfará por dozavas partes abonables por mensualidades vencidas, se determinará aplicando el porcentaje PE de la fórmula que a continuación se inserta, sobre las percepciones establecidas en el Convenio colectivo, calculadas en cómputo anual, excluido el cuarto de paga establecido en el artículo 19.7 y la percepción RAE regulada en el artículo 19.8, a la fecha en que se produzca la jubilación de cada empleado.

.../...

5. Los trabajadores ingresados en la Empresa antes del 8 de marzo de 1980 que no tengan la condición de mutualistay que se encuentren en activo en la fecha de entrada en vigor del presente Convenio colectivo podrán jubilarse a petición propia desde el momento que cumplan 63 años de edad, en cuyo caso, la prestación a cargo de la Empresa, que se satisfará por dozavas partes abonables por mensualidades vencidas, se determinará aplicando el 90% a quienes se jubilen a los 63 años, y el 95% a quienes se jubilen a los 64 años, del porcentaje PE correspondiente a la edad de 65 años de la fórmula anterior, sobre las percepciones establecidas en el Convenio colectivo, calculadas en cómputo anual, excluido el cuarto de paga establecido en el artículo 19.7 así como la percepción RAE regulada en el artículo 19.8, a la fecha en que se produzca la jubilación de cada empleado. En el caso de que la jubilación a los 63 ó 64 años se produjera por mutuo acuerdo entre el empleado y la Empresa, la prestación a cargo de la Empresa se determinará aplicando el 100% de dicho porcentaje PE de 65 años.

Este mismo porcentaje del 100% del PE de 65 años, se aplicará también en los casos de jubilación a partir de los 65 años y hasta los 67 años de edad.

6. El personal contratado por las Empresas a partir de 8 de marzo de 1980, tendrá a su jubilación tan sólo los derechos que en tal momento le reconozca la legislación general que le sea de aplicación a excepción de lo dispuesto en el apartado 7, de este mismo artículo.

Lo contenido en el párrafo precedente no afectará al personal que cambie de Empresa y tuviera vinculación laboral efectiva con cualquiera de las comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio al 31 de diciembre de 1979.

La acreditación de esta última circunstancia, que corresponderá siempre al trabajador, le otorgará los derechos comprendidos en los cinco primeros números de este mismo artículo.

7. Al término de la vigencia del XXII Convenio colectivo todas las Empresas incluidas en su ámbito de aplicación dispondrán de un Sistema de Previsión Social Complementario de aportación definida a favor de los empleados contratados por las Empresas a partir del 8 de marzo de 1980, a quienes hace referencia el punto anterior, que cuenten con, al menos, dos años de antigüedad en la Empresa y con una aportación mínima anual de 300 Euros y derechos económicos a favor del empleado en caso de baja por causa distinta de la jubilación.

El mismo convenio establece en sus artículos 35 y 37 respectivamente a la incapacidad permanente total o absoluta y a la viudedad y orfandad y en ninguno de ellos existe referencia a su aplicación solo a personal ingresado en la Empresa antes del 8 de marzo de 1980.

Décimo primero.- Banco Santander,S.A. como tomador del Seguro suscribió póliza 456445 con fecha de efectos 19/09/202 con Mapfre Vida, S.A. como entidad aseguradora y Generali España,S.A. de seguros y Reaseguros como coaseguradora.

Décimo segundo.- El actor en fecha 14/02/2014 interpuso solicitud de conciliación en reclamación de derecho y cantidad frente a Banco de Santander, S.A. y en fecha 31/03/2014 se celebró el acto con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Pedro Antonio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó l codemandada MAPFRE VIDA, S.A, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación D. Pedro Antonio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 30/9/2015 y en la que, y como se ha visto, se desestima la pretensión formulada por el ahora recurrente. Solicitaba en la demanda que 'se declare el derecho del actor a ser incluido, a todos los efectos y consecuencias legales, en el nuevo sistema de previsión social complementaria regulado en el 'Acuerdo Colectivo de transformación y sustitución en Banco Santander S.A. del sistema de complementos de pensión previsto en el XXII Convenio Colectivo de Banca para el personal en activo pre-80' suscrito el 14/9/2012 , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos y consecuencias legales, debiendo llevar a cabo las aportaciones iniciales y de futuro en los términos establecidos en el referido Acuerdo'. Se dirá en la resolución recurrida y al efecto que 'la pretensión del actor obliga a analizar si concurren en el actor todos los requisitos para que el acuerdo le sea aplicable....(que) el acuerdo establece un sistema que sustituye en su totalidad al regulado en el XXII Convenio Colectivo de Banca....y está dotado de eficacia general....y conforme a la letra del mismo recoge la voluntad de las partes firmantes de 'sustituir, para el personal que tienen derecho al complemento de jubilación del art. 36 , el precitado sistema de prestaciones complementarias...(y) ese artículo 36 del Convenio se refiere...a la edad de jubilación que se considera para todos los trabajadores y ésta es desde el momento en que cumpla 65 años de edad o la edad ordinaria de jubilación....(y) en el caso del actor jamás podrá cumplir ese requisito ya que no es un trabajador de la empresa que pueda jubilarse en cualquiera de esas edades por cuanto a 31/1/2015, momento en que se suscribió pacto por el cual se extinguía el contrato de trabajo y la relación laboral tenía 56 años cumplidos....' (apartado sexto de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO.-Se interesa por el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la misma incurre en infracción, por inaplicación, del Acuerdo Colectivo de transformación y sustitución en Banco Santander S.A. del sistema de complementos de pensión previsto en el XXII Convenio Colectivo de Banca para el personal en activo pre-80 y puesto el mismo en relación con el art. 14 de la Constitución y con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Mantendrá al efecto que 'en el Banco Central- Hispano tenía reconocida la antigüedad de 28/5/1980 que se identificaba como fecha de alta en la empresa....(y que) por menos de tres meses no cumple el requisito de disponer de una antigüedad anterior al 8/3/1980'; y que 'debe considerarse que...cumple los dos requisitos y por tanto debe ser incluido en el nuevo sistema...'. Refiere que 'mediante comunicación de 4/7/1977 por el Banco Central....se comunicó al actor que había sido admitido a participar en el concurso- oposición de auxiliares administrativos en Catalunya y tras superar las pruebas eliminatorias, se le comunicó el 16/12/1977 (folio 124) que había resultado aprobado con el nº. NUM000 y que de acuerdo con las bases por las que se regía el concurso, cuando por su turno le corresponda, será llamado a prestar servicios en alguna de la sucursales establecidas o que se puedan establecer en la provincia de referencia....(que) el 6/12/1978 el actor comunicó a dicha entidad que a partir de enero debía cumplir el Servicio Militar...y mediante carga de 28/3/1980 que ya lo había cumplido, quedando a disposición del Banco para ingresar en cualquier oficina del territorio nacional...(y que) el 28/5/1980 fue contratado por el Banco Central....'. Referirá que '...en el mismo listado aparece en el nº. NUM003 Don. Víctor y en una nómina de enero de 1995 de Banco Central Hispano Americano consta con una antigüedad en la empresa de 8/3/1978....(y) ello supone que desde la resolución del concurso-oposición el 14/12/1977 hasta que fue contratado Don. Víctor el 8/3/1978 el Banco Central Hispano debió contratar a 119 trabajadores, resultando perjudicado el actor al no ser contratado como consecuencia de tener que cumplir el Servicio Militar que inició el 28/2/1979....'. Añadirá que 'el cumplimiento del servicio militar es causa de suspensión del contrato de trabajo, con derecho a la reincorporación a su finalización, por otro lado, el Convenio Colectivo vigente en dicho momento establece el derecho a determinadas percepciones económicas por dicha situación.... (y de ello) se deriva que no concurre circunstancia objetiva y razonable que justifique la actuación de no incluir al actor en el nuevo sistema de complementos de pensión....cuando debió ser contratado desde el 15/12/1997 y no lo fue por tener que cumplir el Servicio Militar....'.

TERCERO.-La pretensión, podemos ya indicar, no puede ser, siempre a nuestro juicio, estimada y en razón a circunstancias o consideraciones añadidas, incluso, a la que cita el órgano judicial de instancia en su sentencia. No podemos sino advertir al efecto como el Acuerdo colectivo al que remite el recurrente y que remitía, como se explica perfectamente en la resolución recurrida, al sistema de complementos de pensión previsto en el Convenio colectivo de Banca en relación a la posibilidad prevista en el mismo de regular o establecer sistemas de previsión social sustitutivos o complementarios distintos del establecido en los arts. 35, 36, 37 y 38 del convenio, determinaba como 'ámbito personal de aplicación' del mismo el del 'personal con antigüedad efectiva o reconocida en el Banco de Santander anterior a 8 de marzo de 1980....que se encuentre en situación de servicio activo en el banco a la fecha de efectos de la póliza de seguro contratada.....(y) en consecuencia este Acuerdo Colectivo no resultará de aplicación a los empleados no incluidos en el apartado anterior, bien por no tener la antigüedad efectiva reconocida precedentemente.....'.

El recurrente, como se ha indicado, ya reconoce en su escrito de recurso que no tiene reconocida la citada antigüedad 'por menos de tres meses'. Pese a ello mantiene que el plan le sería igualmente aplicable porque, y en caso contrario, resultaría perjudicado 'como consecuencia de tener que cumplir el Servicio Militar que inició el 28/2/1979' y porque, y en definitiva, no concurriría 'circunstancia objetiva y razonable que justifique la actuación de no incluir al actor en el nuevo sistema de complementos de pensión....cuando debió ser contratado desde el 15/12/1997 y no lo fue por tener que cumplir el Servicio Militar....'. No cuestiona el recurrente, no podemos sino advertir, la constitucionalidad o legalidad de la norma colectiva en cuestión y en la que se determina el ámbito de aplicación de la misma. Y es que y en dicha determinación, no podemos sino apuntar, el legislador colectivo no atiende a circunstancia o criterio alguno que pudiera tenerse o presumirse como discriminatorio. De hecho la referencia a otro trabajador de la empresa al que sí se le habría aplicado el Acuerdo colectivo en cuestión se hace reconociendo o sin negar, al menos, que el mismo tenía la antigüedad exigida en el Acuerdo. No se alega por lo demás, y tampoco, actuación empresarial alguna que haya negado sin fundamento la concurrencia de dicha antigüedad, esto es, que haya obviado arbitraria o sin fundamento alguno la concurrencia de dicho requisito sino que, y como se explica en el mismo recurso, la falta de acreditación o concurrencia de la antigüedad exigida se produce, se dirá, por la material imposibilidad que afectó al trabajador de iniciar la relación laboral con anterioridad y debido a la obligación de realizar el Servicio Militar Obligatorio. El carácter obligatorio de dicho servicio, recordemos también, estaba impuesto más recientemente en la Ley Orgánica 6/1980 que regulaba los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar y que después pasó a regular la Ley Orgánica 13/1991, del Servicio Militar, que presentaba dicho servicio como prestación fundamental de los españoles a la defensa de la nación. No hay en las mismas ni se alega por el recurrente que, y entre las consecuencias de dicha prestación, se encontrase o exigiese la inaplicación de normas colectivas como la que ahora se refiere y que hace depender su aplicación de la fecha de ingreso en el trabajo de los trabajadores afectados.

La inaplicación que se nos solicita no puede, entendemos y en caso alguno, ser acordada por la Sala en cuanto que se está ante una norma colectiva a la que debe reconocérsele su carácter de fuente del ordenamiento jurídico laboral ( art. 3.1.b E.T .) y que obliga, como dispone el art. 82.2 del mismo cuerpo legal , 'a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia'. Poco más podemos añadir al respecto excepto que, y de considerarse por el trabajador que se le produjeron daños por la prestación del citado servicio militar que no hubiera tenido que asumir, su reclamación no puede pasar, como decimos, por lo que significaría, como decimos, la inaplicación de una norma colectiva que la empresa estaba necesariamente obligada a cumplir y, en definitiva, por el establecimiento de unas obligaciones para la empresa no previstas o establecidas en norma alguna legal o colectiva. Lo que nos lleva, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, a descartar que, y con su resolución, el órgano judicial de instancia haya incurrido en infracción de los preceptos constitucionales, legales y colectivos alegados por el recurrente por lo que la misma debe ser confirmada en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 30/9/2015 en el proceso seguido en dicho Juzgado con el nº. 187/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.