Sentencia SOCIAL Nº 2824/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2916/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2916/2016

Recursos de Suplicación - 002916/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En València, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2824/2016

En el Recurso de Suplicación - 002916/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 aclarada por auto de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 001268/2014, seguidos sobre Despido con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Jose Miguel , asistido por la Letrada Dª Monica Albiol Ortuño contra CASTELLONENSE DE CONTADORES E INSTALACIONES INDUSTRIALES SAU (URADIS), asistido por el Letrado D. Fernando Miguel Crespo Champion FOMENTO URBANO DE CASTELLON SA, asistido por el Letrado D. Avelino Alvarez Casas MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que son recurrentes CASTELLONENSE DE CONTADORES E INSTALACIONES INDUSTRIALES SAU (URADIS) y Jose Miguel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Miguel contra la empresa Castellonense de Contadores e Instalaciones Industriales SAU (URADIS), debo declarar y declaro nulo el despido del actor de 3-2-2015, extinguiendo la relación laboral con fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a que indemnice al trabajador en la cantidad de 205.161,72 euros. A su vez, debo condenar y condeno a la empresa a abonar al actor la indemnización adicional de 85.000 más 1.957,75€ en concepto de variable. Igualmente, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.972,27€ más los intereses de demora del 10% anual. Se tiene por desistida a la parte actora respecto de Fomento Urbano de Castellón S.A. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Jose Miguel , mayor de edad, prestaba sus servicios profesionales para la empresa Castellonense de Contadores e Instalaciones Industriales SAU (URADIS), dedicada a la actividad de representación, comercialización y reparación de contadores, desde 1 de Marzo de 2001, con la categoría profesional de director y salario mensual de 7.647,40€, incluida la parte proporcional de pagas extras. El actor prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la Avda Luís Santangel nº 45, polígono industrial Torrubero de Museros. Se le abona su salario mediante transferencia bancaria. SEGUNDO.- Además del salario fijo, la empresa abonaba al trabajador una retribución variable que representaba el 1% neto del beneficio anual de la actividad obtenida por la empresa a través de su principal cliente, el Grupo Aguas de Valencia, retribución que percibía el año siguiente a su devengo. En 2009, el actor percibió por tal concepto la cantidad de 5.800€ correspondiente al ejercicio 2008; en 2010, 13.856€ correspondientes al ejercicio 2009; en 2011, 11.666,59€ correspondientes al ejercicio 2010; en 2012, 10.420,36€ correspondientes al ejercicio 2011; en 2013, 9.513,60€ por el ejercicio 2012, en que la empresa obtuvo unos beneficios de 227.220,02€. En Marzo de 2014, se le abonaron 19.176,39€ correspondientes al variable de 2013. En 2013, la empresa había obtenido unos beneficios de 505.643,05€. En Mayo de 2014, la cantidad de 20.161,39€ correspondientes al primer cuatrimestre de ese año. La empresa URADIS obtuvo unos beneficios de 528.287,09€ en 2014. TERCERO.- El actor viene utilizando el vehículo de empresa CUARTO.- En 1-9-2014, tras sus vacaciones, el Sr. Jose Miguel se reincorporó a su puesto de trabajo, indicándole la empresa que dejaba de desempeñar las funciones de gerente de la compañía URADIS, cargo que venía ostentando desde el año 2006, cargo que pasó a desempeñar D. Bernabe . Desde entonces, el trabajador ha remitido diversos correos electrónicos a la empresa, solicitando que se le especificaran las funciones que debía realizar. En 6-11-2014 se le contestó con un correo electrónico por D. Bernabe (doc nº 44 demandado), diciendo que su trabajo consistía en la comercialización de activos inmobiliarios dentro del acuerdo de colaboración que la empresa suscribió con D. Esteban , indicando que permanecería en el centro de trabajo de Museros, en el despacho donde prestaba sus servicios, pudiendo no obstante trasladarse a la planta baja. En 24-12-2014 se envió otro correo electrónico, recordándole su lugar y horario de trabajo QUINTO.- Parte de las instalaciones de la empresa se han trasladado al polígono industrial de Vara de Quart en Noviembre de 2014. El actor no obstante permaneció en su anterior puesto de trabajo en la planta tercera del centro de Museros, donde continuó la actividad de Por Fin Tu Casa. Allí, el actor disponía de una mesa de trabajo, dos archivadores y un perchero. La instalación eléctrica colgaba del techo. En la planta baja del mismo edificio se encontraban tres comerciales y dos administrativos de Por Fin Tu Casa. Se han eliminado los accesos del actor a los programas, directorios y servidor de URADIS. Ha existido un retraso en el abono de los salarios de los meses de Septiembre y Octubre de 2014. SEXTO.- El 19-9-2014, el Sr. Jose Miguel interpuso demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, por movilidad funcional descendente. SEPTIMO.- En 17-11-2014 y en 24 de Diciembre de 2014, la empresa requirió al ahora demandante para que aportara una justificación de gastos realizados por el mismo, indicando que desde el pasado mes de Noviembre se ha implantado un nuevo procedimiento de control de interno respecto del uso de las tarjetas entregadas para hacer frente a los gastos de empresa. OCTAVO.- El 3-2-2015 la empresa notificó al actor su despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, alegando dejadez y falta de desempeño de las responsabilidades que tiene encomendadas. Se indica que se le convocó mediante correo electrónico para la reunión que tuvo lugar el 12 de Febrero de 2014, a las 18.47 horas y a la cual no acudió por su propia voluntad ni avisó previamente de su no asistencia. En dicha reunión se habría tratado sobre el nuevo organigrama del personal directivo, designándose a D. Bernabe como responsable interlocutor válido del área de negocio de URADIS con las empresas del grupo Aguas de Valencia, asignándose al Sr. Jose Miguel , bajo las órdenes directas de D. Leon , desempeñar las funciones correspondientes al resto de áreas de la empresa que engloba las actividades inmobiliarias de Por Fin Tu Casa así como las áreas históricas que siempre han existido en URADIS, a saber, el área hostelera, edificación y sanitarios y grifería. Se indica igualmente que a pesar de no acudir a la citada reunión, D. Bernabe le habría relatado el contenido de la misma, recalcándole que tenía que trasladarle todos los pormenores de la actividad relacionada con Aguas de Valencia y que también se le indicó expresamente que bajo las órdenes de Leon tendría que desempeñar sus funciones en el resto de áreas de la empresa. Se dice que desde Febrero de 2014, el trabajador ha tenido una escasa o nula colaboración, insistiendo a la empresa para que le notificase por escrito las funciones que tenía que desempeñar. Finalmente, por correo electrónico de 12 de noviembre se le indicaron las funciones que debía desarrollar, concretamente la comercialización de activos inmobiliarios para Por Fin Tu Casa, que en 24-12-2014 se le habría mandado otro correo electrónico, recordándole su lugar y horario de trabajo, desobedeciendo el actor las instrucciones que se le habrían dado, no llevando a cabo las actuaciones con clientes, ni relanzando las áreas de negocio histórico que se han mencionado anteriormente. También se indica como causa de despido, la desobediencia y transgresión de la buena fe contractual, fundada en la falta de justificación de los gastos en que ha incurrido, siendo que era titular de una tarjeta de empresa, debiendo justificar los gastos realizados con la misma con el suficiente detalle, habiéndose detectado una serie de gastos que se relacionan en la carta y cuyo contenido se da por reproducido, con relación a los cuales, si bien existen tiquets, no existe justificación alguna, no habiendo indicado con relación a las comidas, con quien se comió ni para que, habiendo sido requerido al efecto por la empresa en 17-11-2014. También indica que muchos de esos gastos corresponden a la adquisición de bienes de consumo personal como chicles o revistas, prensa en general, bebidas o incluso se han devengado en periodos en que no ha prestado servicios como en el periodo navideño 2013 a 2014. NOVENO.- D. Leon fue cesado como consejero delegado el 13-12-2013. DECIMO.- El área de Por Fin Tu Casa, de la que es socio y administrador único D. Esteban , comenzó a realizar sus actividades en 28-5-2014 (doc nº 27 demandado). UNDECIMO.- En 9-12-2014 se presentó la demanda sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo. En fecha 13-3-2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C por la demanda de despido que concluyó sin avenencia. DUODÉCIMO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se giró visita al centro de trabajo de Museros en fecha 18-12- 2014, a las 10.55 horas, constatando que en la planta baja existe un área de negocio correspondiente a actividad inmobiliaria y en la tercera planta se encuentra solo el Sr. Jose Miguel , disponiendo de una mesa y un archivador. Se comprueba que los cables cuelgan del techo. DECIMOTERCERO.- La empresa adeuda al actor las siguientes cantidades: -6 días de salario por importe de 1.188,90€. -3 días de vacaciones: 594,45€. -Parte proporcional de pagas extra: 1.188,92€. Total: 2.972,27€. DECIMOCUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores.

TERCERO.-Con fecha 20 de mayo de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice:'Se completa el hecho probado cuarto en el siguiente contenido: '-Empresa y trabajador suscribieron un acuerdo en el que se establecía que si se abonaría al trabajador suscribieron un acuerdo en el que se establecía que si se abonaría al trabajador en caso de extinción de su contrato de trabajo por voluntad de la empresa, además de la indemnización legalmente prevista la cantidad fija de 85.000€ más otra variable del 1% del beneficio neto obtenido por la Compañía durante los seis meses anteriores a la extinción del contrato de trabajo derivado de los servicios prestados directa o indirectamente en la provincia de Valencia para la Sociedad Aguas de Valencia S.A u otras filiales de la misma. Dicho acuerdo fue firmado por D. Leon en representación de la empresa, teniendo facultades para suscribirlo en ese momento.' Se añade lo siguiente al fundamento de derecho 4º:'Igualmente debe ser condenada la empresa demandada al abono de la indemnización pactada en el acuerdo aportado por la actora como doc nº 300 correspondiente al 1% neto del beneficio antes de impuestos obtenido por la compañía en los seis meses anteriores a la extinción del contrato, derivado de los trabajos realizados directa o indirectamente en la provincia de Valencia para la Sociedad Aguas de Valencia S.A. u otras filiales de la misma. La actora reclamaba por tal concepto la cantidad de 30.970€ Puesto que no constan en autos datos exactos sobre dicho beneficio, sino tan solo datos globales del ejercicio de 2014, por lo que se considera adecuado para fijar la indemnización, aplicar el 1% al 50% (por un semestre) de los beneficios globales del ejercicio 2014 recogidos en el hecho probado segundo. Se considera correcto el citado criterio estimativo, toda vez que la parte demandada, a quien hubiera correspondido en virtud del principio de facilidad probatoria, no ha aportado datos concretos sobre los beneficios de los 6 medes anteriores al despido. El importe de dicha indemnización, calculada del modo antes indicado asciende a 11.059,56€. Acuerdo completar el fallo que quedará redactado del siguiente modo: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Miguel contra la empresa Castellonense de Contadores e Instalaciones Industriales SAU (URADIS), debo declarar y declaro nulo el despido del actor de 3-2-2015, extinguiendo la relación laboral con fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a que indemnice al trabajador en la cantidad de 205.161,72 euros así como a abonarle los salarios de tramitación por importe de 122.376,54€. A su vez, debo condenar y condeno a la empresa a abonar al actor la indemnización adicional de 85.000, así como la de 11.059,56€, más 1.957,75€ en concepto de variable. Igualmente, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.972,27€ más los intereses de demora del 10% anual. Se tiene por desistida a la parte actora respecto de Fomento Urbano de Castellón S.A.

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandada CASTELLONENSE DE CONTADORES E INSTALACIONES INDUSTRIALES SAU (URADIS) y la parte demandante Jose Miguel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia que estima tanto la demanda de extinción amparada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , como la de despido, que declara nulo y extingue la relación laboral a la fecha de la sentencia, efectuando diversas condenas por indemnizaciones y salariales, se plantean sendos recursos de suplicación, tanto por el actor como por la empresa.

Comenzando el análisis por el interpuesto por la empresa, cuya estimación condicionaría el análisis del interpuesto de contrario, se plantea, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la solicitud de que la sala declare la nulidad de la sentencia de la instancia por haber infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la misma, pues al no haberse estimado la petición de Diligencia Final que la empresa solicitó no se pudo discutir la validez y efectos del acuerdo de blindaje del contrato del actor.

Sobre el valor que cabe atribuir a dicho motivo, que exige afectación a la tutela judicial efectiva del solicitante de nulidad, debemos señalar la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que se resume en la STC 165/2004, de 4 de octubre , y a su vez, se reproduce en STC 3/2005, de 17 de enero . Esta resolución expresa que 'Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda'. Además añade que en todo caso que 'no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión , toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

Por tanto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

A la vista del anterior razonamiento doctrinal, el motivo de nulidad debe ser desestimado. Y ello porque la recurrente parte de una premisa errónea, como es considerar que el haber reiterado la petición de dicha diligencia, la convierte en una admisión sobre su práctica, lo que no ocurrió. Por tanto, no puede considerarse que no se haya dado debido cumplimiento a la práctica de una diligencia ya admitida, porque no fue así. La decisión sobre la práctica de diligencias finales, a tenor de lo dispuesto en el art. 88 LRJS tiene lugar durante el plazo para dictar sentencia, una vez terminado el juicio, de modo que la hipotética admisión que se postula no pudo tener lugar en ningún caso durante dicho acto; y tampoco podemos olvidar que dicho precepto legal atribuye una facultad, y no impone obligación alguna al Juzgador, de acordar la diligencia que le sea propuesta por las partes.

SEGUNDO.- En los motivos siguientes, numerados del segundo al quinto se pretenden por la parte empresarial recurrente diversas revisiones fácticas, que se exponen de la manera que sigue:

Revisión del hecho primero, proponiendo la adición del texto que sigue: 'D. Jose Miguel ejerció el cargo de Director Comercial hasta su nombramiento como Director General en enero del 2006, con poderes generales de la empresa, otorgados en fecha 1 de octubre del 2007 y dependencia directa del órgano de administración. Desde el 1 de septiembre de 2014 D. Bernabe , representante del Administrador Único (Fomento urbano de Castellón SA) fue designado Director General de la compañía', lo que estima trascendente para considerar que la relación que unía al trabajador con la empresa era de Alta Dirección y no común. Ello tiene influencia en el terreno indemnizatorio, y dichos extremos se silencian en la sentencia de instancia. Ello se acredita con la existencia de los poderes, doc. 28, a los folios 282 a 300, así como los actos que ejercitó en nombre de la entidad mercantil, docs: 30,a 36, la propia auto calificación del actor como de alta dirección, en doc. 21, asi como el doc. 5 , 6 , lo que condonaría el salario regulador a efectos del variable anual a percibir.

Tales documentos consisten en un contrato con la entidad Aguas de Valencia de fecha 23.04.2009 de ejecución de obras por importe de 119.925 euros; dos contratos de arrendamiento de vehículos (autorenting) de 19.07.2011; un contrato de arrendamiento de nave industrial en Museros de 10.05.2012, contrato con la entidad Omnium Iberico SA de 25.01.2013 de modificación parcial de otro anterior y dos contrato de trabajo ambos de fecha 20.11.2013. Sin embargo la parquedad de dicha prueba debe llevarnos a rechazar que efectivamente el actor actuase como un Alto cargo de la empresa, sino más bien como un mero apoderado, que representaba a la entidad en defecto de alguno de los miembros del Consejo de Administración. Y ello a pesar de los poderes concedidos, que aun siendo de carácter general no consta que hayan sido ejercidos, y de la denominación del actor como tal alto cargo, en el escrito de fecha 1.04.2014 en relación con una auditoria de la empresa Moore Stephens Ibergroup, pues se trata de la primera mención que de tal condición realiza la empresa, y lo hace escasos meses antes de proceder al cambio de funciones a que se refiere el hecho cuarto de la sentencia de instancia. No consta que el mismo, estuviera, dentro de cualquiera de los organigramas de la entidad, efectuados desde el año 2006 al 2014 en la condición que ahora se propugna. En todo caso es sorprendente que el Sr Jose Miguel tuviera tan escasa intervención como representante de una empresa, con una cifra de negocio de varios millones de euros anuales. Debe, pues, rechazarse tal condición que tampoco consta se discutiera en profundidad en la instancia, en la que se planteo como cuestión subsidiaria.

Revisión del hecho cuarto, para concretar la contestación que D. Bernabe dio a su petición de sus funciones, lugar y horario de trabajo, que debería quedar redactado de la manera que sigue: 'En 6.11.14 se le contesto...pudiendo no obstante trasladarse a la planta baja. En 12.11.2014 la Empresa le envió otro correo electrónico informándole de sus funciones, lugar y horario de trabajo (doc. nº 45 dado)....La empresa le envió otro correo electrónico citándole a una reunión cuyo objeto era reiterarle las responsabilidades que el actor tenía encomendadas (doc.48 dado)'. Con la finalidad, dice la entidad recurrente, de evidenciar la paciencia empresarial con lo que considera actitud rebelde del actor. Docs 48 a 55.

No ha lugar a precisar el contenido de tales mensajes, que no constituyen hechos propiamente dichos, sino manifestaciones de las partes y valoraciones sobre la situación consecuente al cambio de funciones del actor, que deben ser objeto de una valoración jurídica, no subjetiva de cada una de las partes.

Revisión del hecho quinto, para adicionar algunas matizaciones sobre la situación del puesto de trabajo del actor en Museros, que estaba 'totalmente acondicionado para trabajar', y que 'El actor voluntariamente, rechazó ubicarse en la primera planta con el resto del equipo'. Y en relación con la eliminación del actor del acceso a los equipos, programas y directorios y servidor de URADIS 'puesto que no era necesario que accediera a dicha información, creando el acceso para acceder a la información del área denominada por Fin Tu Casa, a la que quedó asignado'. Por ultimo, para añadir, respecto a su salario que 'ha existido un retraso de seis días en el abono de los salarios del mes de septiembre, y el día 31 de octubre de 2014 se ordenó el abono de los salarios de octubre del 2014'; docs 44 a 46, 55 a 56 y 57 y 59.

Tampoco procede adicionar hechos que aparecen valorados posteriormente, pues ya consta tanto la situación objetiva del lugar de trabajo del actor, como el resto de datos que se pretenden adicionar valorados.

Revisión del hecho probado noveno, para hacer constar que la fecha de despido de D. Leon que había sido cesado como consejero delegado el 13.12.2013, fue la de 20 de octubre del 2015, y ello por la relevancia que la sentencia otorga a la testifical del Sr Leon , tanto en cuanto a los gastos del actor mediante tarjeta, como en cuanto a la supuesta modificación de sus condiciones de trabajo.

Pero es evidente que tal adición es irrelevante, y en su caso debió señalarse cuando se produjo la declaración testifical de dicho señor, que es el momento procesal idóneo para señalar al juzgador de la instancia cualquiera causas que obsten o condicionen la valoración de una declaración de tal naturaleza, pues el órgano soberano para la valoración de una prueba que se produce en su presencia, y, por tanto, sobre la que puede realizar inferencias y preguntas de todo tipo, es el juzgador de la instancia.

TERCERO:- Como infracciones de normas sustantivas, se interpone el motivo sexto, amparado, como los que le siguen, en el apartado c) del precepto procesal que les sirve de amparo. En el primero, se citan como infringidos los arts 11 y 13 del RD 1382/1985 , así como los arts 54 y 58 del ET y jurisprudencia que los interpreta. Señala la entidad recurrente, que tal como consta en la carta de despido, se imputaba al actor dejadez y falta de desempeño de sus responsabilidades y falta de justificación de los gastos realizados a través de su tarjeta corporativa, que la sentencia ha estimado no acreditados. Entiende la empresa que tales imputaciones se encuentran acreditadas a través de la documental obrante como 39 a 43, pues de la misma se desprende que el actor conocía las instrucciones que le daba la dirección de URADIS, y no obstante dejó de llevar a cabo las actuaciones con clientes y de relanzar las áreas que se le habían encomendado. También en docs 51 y 51, así como 67 y 46 en relación con la falta de acreditación de los gastos de su tarjeta, que recaían sobre productos no relacionados con la actividad empresarial, es decir, personales. En apoyo de tal motivo se cita la STS 29 de noviembre de 1985 y 12 de julio de 1992 , asi como otras resoluciones de TSJS. Señala la parte que tales gastos no están prescritas en su mayor parte, como señala la sentencia, pues los producidos a partir del 17 de septiembre, es decir, antes del requerimiento efectuado por la empresa, estarían dentro del plazo de 60 días, ello sin olvidar que para los supuestos previstos en el RD 1382/1985 el plazo de prescripción de las faltas es de 12 meses.

Con independencia de la confusa cita de preceptos, y ciñéndonos a las conductas imputadas al actor efectivamente es relevante la manifestación del testigo Sr Leon , su jefe inmediato, que en su momento excusó al actor a la asistencia a la reunión a la que fue citado para el 12 de febrero del 2014, es decir, mas de un año antes del despido, máxime cuando después fue informado de todos sus pormenores por D Bernabe . Por tanto dicha conducta no merece el reproche laboral impuesto. Además se indica que el actor no efectuaba las funciones encomendadas a partir de esas fechas, consistentes en relanzar la comercialización de activos inmobiliarios y otras áreas históricas de la empresa, así como la desobediencia y trasgresión de la buena fé contractual, basada en la falta de justificación de los gastos en que había incurrido. Esta última imputación también se considera irrelevante debido a la política empresarial, expresada por los testigos, de que la empresa solo exigía la relación de gastos y su fecha. En este concreto punto, la sala reitera los razonamientos de la sentencia de instancia que resta interés a los gastos no prescritos, por lo insignificantes, pues se contraen a cuatro comidas y pequeños gastos inferiores a diez euros., y no existía previamente a dicha imputación restricción alguna sobre el uso de la tarjeta, y a pesar de ello el actor facilitó la relación de gastos efectuados, por lo que la exigencia posterior de su detalle constituye más una conducta tendente a buscar una excusa para su despido, que a una buena gestión de los gastos de la empresa.

Queda por valorar la cuestión de la desobediencia a la orden empresarial de cumplir sus nuevas funciones; pero tal cuestión, se encuentra ligada directamente con las causas que han motivado la estimación en la instancia de la causa de extinción del contrato de trabajo, por lo que será analizada con el recurso del trabajador..No obstante se puede señalar que es difícilmente creible, que la empresa dejase a un directivo, con cinco trabajadores a su cargo, en un centro de trabajo distanciado del resto, sin efectuar seguimiento alguno sobre su actividad durante meses, y sin que ninguno de ellos efectuase actividad relevante de las funciones encomendadas

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal, y cita del artículo 24 de la CE se señala por la empresa recurrente, la inexistencia de vulneración alguna a la garantía de indemnidad, señalando que el despido del actor no fue una represalia por la demanda interpuesta en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que se impugna la declaración de nulidad de dicho despido. Se hace constar que dicho despido se produjo 5 meses después de presentada la demanda, por lo que no puede señalarse de forma clara la existencia de un vínculo causal cronológico entre la demanda y el despido, lo que fundamenta doctrinalmente con cita de la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de diciembre del 2014 , que rechaza dicho vinculo por el transcurso de un plazo similar. Pero, sin perjuicio de señalar que dicha sentencia no constituye doctrina jurisprudenciala los efectos del presente recurso, debemos señalar que la garantía de indemnidad, según doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de marzo de 2013,, Recurso: 928/2012 : 'el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.'

Dicho lo anterior, es obvio que la existencia de un lapso temporal entre las acciones judiciales entabladas por el actor y el despido posterior, aunque podría ser relevante en algún caso concreto, no constituye en el caso analizado una situación que prive de relieve vulnerador a la conducta empresarial, la cual no se concretó en un hecho determinado, sino que se mantuvo en el tiempo, y no se centró en un cambio de funciones, sino que fue acompañado de una serie de condiciones materiales ya señaladas en la sentencia de instancia. Por tanto, no cabe atribuir a ese lapso temporal que señala el recurso la relevancia alegada.

QUINTO.-Como motivo octavo se señala la infracción del art. 50 del ET y jurisprudencia que ha venido interpretándolo, así como de los arts 13.2 de la Ley 42/1997 y 9.1 f del RD 929/1998 , por considerar que no ha existido falta de ocupación efectiva. Se basa la sentencia en que dicha falta de ocupación fue constatada por la Inspección de Trabajo, así como por la testifical del Sr Leon y las propias manifestaciones del actor. Pero entiende la entidad recurrente que tales indicios no son ciertos, pues dado que el actor había sido Director General de la Compañía, conocía sobradamente las funciones del área de trabajo que se le había encomendado tras su cese en tal condición de Alto cargo. Y tras volver a reiterar las críticas a su actuación como Dtor. Gral en su conducta con la entidad Aguas de Valencia, ligada a la familia Leon , lo que redujo el negocio tradicional de URADIS a su mínima expresión, en palabras de la recurrente, entiende que tampoco el Informe de la Inspección de Trabajo, tras visita el 17 de diciembre de 2014, debe tomarse en consideración, pues ya se habían iniciado acciones legales mediante demanda del actor presentada en el Smac en fecha 12 de diciembre, por lo que el Inspector debió paralizar su actuación por imperativo de los arts 13.2 de la Ley 42/1997 y 9.1 f) del RD 928/98 , al coincidir el objeto de la Inspección con asunto de que esta conociendo un órgano jurisdiccional.

A la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, que la recurrente no ha conseguido modificar, las alegaciones anteriores no son trascendentes. La sentencia de instancia, que ha valorado la prueba testifical practicada en el acto oral del juicio ha estimado acreditados, como hechos cuarto y quinto, las circunstancias de la actividad del actor, tras su cambio funcional, y estimada acreditada tal falta de ocupación, si bien ha rechazado otras cuestiones anejas por estimarlas poco trascendentes o faltas de gravedad ( retraso en el abono de salarios dos meses, falta de firma de los planes de formación, privación del acceso a los servidores informáticos de Urdáis,...). Por otro lado, rechazada ya la condición del actor como Director general de la empresa, resultan inefectivas las alegaciones anejas a tal condición. Lo cierto es que al actor se le aparta de las funciones que venía desempeñando y 'se le asigna a un departamento secundario, dedicado a una actividad completamente diferente a la que venía desarrollando, sin mayores explicaciones y sin darle unas pautas concretas de actuación, ni instrucciones ni ordenes sobre el desempeño de su trabajo' (FºDº 2' de la sentencia de instancia). Y dicha situación, además de ser adverada por testigos, que informan de la escasa actividad del área de 'Por Fin Tu Casa' asignada al actor, también se desprende del Informe de la Inspección de Trabajo, cuya norma reguladora, Ley 42/1997, señala en su art 13 lo que sigue: Artículo 13. Iniciación de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 1. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará de oficio siempre, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por propia iniciativa, o en virtud de denuncia, todo ello en los términos que reglamentariamente se determinen. 2. Es pública la acción de denuncia del incumplimiento de la legislación de orden social. El denunciante no podrá alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación, si bien podrá tener, en su caso, la condición de interesado si se inicia el correspondiente procedimiento sancionador en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No se tramitarán las denuncias anónimas, las que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las que manifiestamente carezcan de fundamento ni las que coincidan con asuntos de los que esté conociendo un órgano jurisdiccional.

Sin embargo en le caso concreto, a la fecha de la visita de la Inspección al centro de trabajo del actor (9.12.2014), si bien se había celebrado ya el correspondiente acto de conciliación extrajudicial, no había entrado en el Juzgado nº Diez de los de Valencia la demanda origen del presente procedimiento que tiene fecha de entrada por Decreto del Secretario Judicial de 17 de diciembre. En todo caso, y aunque se pudiera estimar que la demanda ya había sido presentada, ello no priva al mencionado Informe de su valor legal, pudiendo constituir, en su caso, un defecto de otra naturaleza.

SEXTO.- El último motivo, numerado como noveno, plantea la infracción de las normas reguladoras del cálculo de la indemnización, para el supuesto de despido, con cita de los arts 56 del ET y 11.2 del RD 1382/1985 . Entiende la empresa, en base a su previa solicitud de que el actor sea considerado entre el año 2006 y su despido como un trabajador de Alta Dirección, que su indemnización debe ser la correspondiente a 7 días de salario en metálico con el tope de 6 mensualidades. Como jurisprudencia de aplicación cita la STS de 28 de Junio del 2002 , y estima que la indemnización debe calcularse del modo que sigue: desde el 1.3.2001 al 1.10.2007 en que el actor tuvo una relación común de trabajo, por un total de 6,58 años, la indemnización debe ser de 45 días con un tope de 42 mensualidades. Desde el 1.10.2007 al 1.09.2014, como Director General de URADIS, no procede indemnización alguna por no haber demandado en el plazo de caducidad legal. Desde el 1.09.2014 al 6.2.2015 que igualmente era una relación laboral común, con una antigüedad de 5 meses, le corresponde una indemnización de 33 días con un tope de 24 mensualidades. Subsidiariamente, y para el caso de que no se entienda prescrita la acción derivada del cese como Director general, la indemnización por dicho período sería de 7 días por año de servicio con un tope de 6 mensualidades. De forma subsidiaria a la anterior, se plantea que por el mismo periodo, como Alto cargo, y dado que sus poderes se mantuvieron hasta el despido, la indemnización sería de 20 días por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades.

Pero dicho motivo, que obviamente se encuentra ligada a la previa admisión de la Condición de Alta Dirección a la que hace mención dicha parte en su solicitud de revisión del hecho primero, carece de contenido jurídico una vez rechazada dicha condición, por lo que no pueden entenderse infringidos los preceptos citados como apoyo normativo.

Por tanto, debemos rechazar la totalidad del recurso interpuesto por la entidad Castellonense de Contadores e Instalaciones Industriales SAU (Uradis).

SEPTIMO.- Entrando a conocer del recurso del actor Sr. Jose Miguel , igualmente se plantean dos motivos amparados en los apartados b) y c) del precepto procesal de aplicación, ya citado antes.

El primero de ellos pretende la revisión del hecho probado segundo, a fin de sustituir la cantidad que consta en el ultimo inciso, sobre los beneficios de la empresa en el año 2014, la cifra de 867.398,67 euros, en lugar de los 528.287,09 euros que allí constan.. Entiende el actor recurrente que la cifra prevista de 466.284,28 euros correspondiente a indemnizaciones, recae, precisamente, prevista para el mismo, por lo que no debería ser tenida en cuenta a la hora de determinar el resultado/margen de beneficios del ejercicio del 2014, por lo que deben computarse para calcular el salario variable del actor. Para ello señala las cuentas anuales de la sociedad obrantes a los folios 417 a 425 del ramo de prueba de la parte actora, las propias manifestaciones de la empresa al respecto (folio 138), el acuerdo indemnizatorio del anterior director financiero de la entidad, doc. 38 a los folios 309 y 310, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del año 2014, al folio 422, y las cuentas anuales de la entidad en las anualidades anteriores de 2010 a 2013 (folios 426 a 437)..

En consecuencia con dicha pretensión solicita que se tomen en cuenta dichos beneficios totales, lo que conllevaría una variable de 36.317,59 euros, que menos 20.161,39 que el actor ya ha cobrado, arroja una deuda de 16.156,20 euros. A ello añade que partiendo, también, del salario y variable correspondiente a la utilización del vehículo se obtendría un salario mensual de 10,999, 56 euros como módulo para el cálculo de la indemnización por despido. Solicita, en consecuencia la redacción de un nuevo fallo de la sentencia que contemple estos datos revisados. Dicha conclusión se reitera en el motivo segundo, que con cita del apartado c) ya mencionado, alega la infracción de los arts 26 , 56.2 y 50 del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto, se pide una indemnización de 229.890,81 euros, salarios de tramitación de 137.127,15 euros, asi como la indemnización adicional de 18.158,80 euros y 16.156,20 en concepto de variable no abonada en el año 2014.

Pretende, pues, el recurrente, como agudamente señala la parte impugnante de su recurso, una reconstrucción de las cuentas anuales de la entidad mercantil, que ya se encuentran auditadas y depositadas en el Registro correspondiente, sin impugnación alguna, ni ante el órgano mercantil, ni tampoco ante el judicial. Es cierto que consta aportado un Informe pericial de parte al folio 407 de las actuaciones en el que el perito Sr Nemesio efectúa manifestaciones que concuerdan con la actual petición, pero dicha prueba ya ha sido valorada por el órgano judicial de la instancia. Además, decir que el importe supuestamente añadido para indemnizaciones concuerda con la indemnización por despido del actor constituye una mera suposición, pues puede corresponder a otras indemnizaciones por causa diversas, tal y como se hace constar en la Nota 15.1 de dicha cuentas anuales, en las que se refiere registrar en 'Gastos de Personal' la cantidad de 466.284,28 euros, pero no se asignan a ningún trabajador en concreto, sino a 'despidos disciplinarios' en general.

Por último, y al margen de que como ya se ha dicho, el Informe pericial de parte ya ha sido valorado en la instancia, el importe bruto de la retribución variable correspondiente al ejercicio del 2014, sería, si se aceptasen los cálculos periciales, muy superior al cobrado en la anualidad 2013. Por ultimo, y respecto a la mención a cierto cambio en el registro de ingresos de la empresa que el perito señala como interesado, para el año 2014, hay que tener en cuenta que se trata de unos criterios de valoración, que podrán ser discutibles, pero que afectan en general al resultado de dichas cuentas, por lo que no cabe entender que afecten solo al interés particular del trabajador recurrente.

Por tanto, tampoco concurren las infracciones señaladas, lo que nos lleva al rechazo del recurso.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados por la empresa Urdáis-SAU hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la misma parte, que deberá satisfacer los honorarios del letrado impúgnate de su recurso en cuantía de 500 euros.

En cuanto al recurrente Sr Jose Miguel , en aplicación del artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley establece para los trabajadores

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de 'D. Jose Miguel ' así como el interpuesto por la empresa CASTELLONENSE DE CONTADORES E INSTALACIONES INDUSTRIALES SAU- URADIS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 15 de febrero del 2016, en virtud de demanda presentada a instancia de Don Jose Miguel ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, por la empresa. Y se condena a dicha parte a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros. Sin condena en costas del trabajador recurrente

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2916 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.