Sentencia Social Nº 2825/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2331/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02825/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102359

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002331 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 935/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s:ASEPEYO

Abogado/a:FERNANDO GIL MADRERA

Recurrido/s:Aurelio , BRICOBUK SA , INSS INSS , TGSS , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

Abogado/a:DIANA NORNIELLA BLANCO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Sentencia nº 2825/12

En OVIEDO, a dos de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2331/2012, formalizado por el Letrado D. FERNANDO GIL MADRERA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia número 252/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 935/2011, seguidos a instancia de Aurelio frente a ASEPEYO, BRICOBUK SA, el INSS, a la TGSS, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Aurelio presentó demanda contra la Mutua ASEPEYO, BRICOBUK S.A., el INSS, la TGSS, y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 252/2012, de fecha veintiuno de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-D. Aurelio , nacido el NUM000 de 1958, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , ha venido prestando sus servicios, con la categoría profesional de Oficial de 2ª-Carpintero, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BRICO BUK, SA, la cual tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO. El 25 de octubre de 2010, durante su jornada de trabajo, al mover una puerta, sufrió el trabajador un tirón en la pierna derecha al realizar un sobreesfuerzo, extendiéndose por la empresa parte de accidente de trabajo el 26 de octubre de 2010.

2º-El trabajador recibió el 25 de octubre de 2010 asistencia médica de la mutua, siendo derivado al Hospital de Cabueñes. En el informe de urgencias de dicho hospital se le diagnostica de 'lumbociatalgia' y se le pauta medicación.

Al día siguiente acudió a colocarse el inyectable y al comprobar estado de frialdad en extremidad derecha con dificultad para la palpación de los pulsos se derivó al servicio de vascular de Cabueñes donde queda ingresado realizándose arteriografía, embolectomía desde 3º porción poplítea más TEA de femoral común y cierre con parche mas fasciotomía, teniendo una evolución favorable, recuperando pulso tibial posterior y con buena temperatura y color del pie. Al alta hospitalaria presentaba parálisis nerviosa y pie equino como consecuencia de neuropatía isquémica por lo que comienza proceso de rehabilitación. El 28/04/11 tras acudir a revisión, queda nuevamente ingresado, siendo el diagnóstico principal 'isquemia crónica de grado III-IV en miembro inferior dcho por obstrucción femoropoplítea' y como diagnóstico secundario 'robo de subclavia derecha asintomático'. Ante la mala evolución es amputado supracondílea miembro inferior dcho. con buena evolución del proceso de cicatrización del muñón por primera intención. Entre los antecedentes del paciente constan Hipertensión arterial y tabaquismo.

3º-El actor inició el 25 de octubre de 2010 un proceso de Incapacidad Temporal que fue calificado, a instancia de la mutua, como derivado de enfermedad común por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 16 de septiembre de 2011, previo Dictamen-Propuesta del E.V.I. de 15 de septiembre de 2011, situación en la que permaneció hasta el 25 de noviembre de 2011 en fue declarado afecto de gran invalidez derivada de enfermedad común.

4º-Interpuesta Reclamación Previa solicitado por el trabajador se declarase la contingencia de incapacidad temporal como derivada de accidente de trabajo, la misma fue resuelta por la Dirección Provincial del INSS el 7 de noviembre de 2011 desestimándose la misma, confirmándose el carácter común de la patología.

5º-La Base Reguladora de la contingencia por accidente de trabajo asciende a 1387,48 euros mensuales, por conformidad de las partes.

6º-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. Aurelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la empresa BRICOBUK S.A., así como contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, debo declarar y declaro que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por el demandante con fecha 25 de octubre de 2011 deriva de Accidente de Trabajo y no de Enfermedad Común, condenando a la Mutua demandada a abonarle la prestación correspondiente sobre una base reguladora de 1387,48 euros mensuales con efectos a la fecha de la baja, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de setiembre de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante impugno la resolución administrativa por la que se acordó que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el día 25 de octubre de 2010 derivaba de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal cuestionado tiene un origen profesional, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'ASEPEYO', desde la doble perspectiva que autoriza el art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando en definitiva que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se confirme la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Pretende la Mutua recurrente, en un primer motivo, la revisión del segundo de los ordinales del relato histórico de la sentencia de instancia, proponiendo como alternativa la siguiente redacción:

'El trabajador con antecedentes de tabaquismo (fumador dos paquetes diarios) y HTA, recibió asistencia médica en la Mutua ASEPEYO el día 25 de octubre de2010 a las 8 horas de la mañana por sensación similar a baja anterior por 'lumbociatalgia', siendo derivado al Hospital de Cabueñes ante las dudas diagnosticas. En el Hospital de Cabueñes se le diagnostica 'lumbociatalgia' y se le pauta fortecortin y codefferalgan. Al día siguiente acudió a colocarse el inyectable pautado y al comprobar el estado de frialdad de la extremidad derecha con dificultad para la palpación de los pulsos se le derivo al Servicio Vascular de Cabueñes. Por el Servicio de Angiologia y Cirugía Vascular de dicho centro se informa: paciente que ingresa de forma urgente por cuadro de palidez, frialdad y dolor en MID de probable origen isquémico de aproximadamente 30 horas de evolución, realizándose, visto su estado, una arteriografía, embolectomía desde 3º porción poplítea más TEA femoral común y cierre con o parche más fascitomia, teniendo una evolución favorable, recuperando pulso tibial posterior y buena temperatura y color del pie. Al alta hospitalaria presentaba parálisis nerviosa y pie equino como consecuencia de neuropatía isquémica por lo que comienza proceso de rehabilitación. El 28/04/11 tras acudir a revisión queda nuevamente ingresado, siendo el diagnostico principal: isquemia crónica de grado II-IV en miembro inferior derecho por obstrucción femoropoplítea y como diagnostico secundario' robo de subclavia derecha asintomático'.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa.

Desde la anterior perspectiva, se ha de rechazar la nueva redacción propuesta puesto que en el ordinal segundo ya se relatan los antecedentes, con los factores de riesgo secundarios, los síntomas que presentaba el paciente y los diagnósticos diferenciales realizados por la Mutua y por el Hospital de Cabueñes con ocasión de la atención dispensado el día en que ocurrió el siniestro laboral; se detallan asimismo los signos de la obstrucción arterial aguda detectados en el paciente al acudir, el día siguiente, a recibir el tratamiento pautado y, en fin, su derivación al Servicio de Cirugía Vascular y el sentido y evolución de las intervenciones quirúrgicas allí practicadas, con lo que no se alcanza a ver el error u omisión en que haya podido incurrir el juzgador en la valoración de la prueba; en definitiva, lo que el recurrente pretende introducir en la redacción correctora propuesta son simples puntualizaciones o matices, y, como más arriba se ha indicado, la modificación del relato de los hechos probados no se puede basar en dichas circunstancias.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el art. 115.3 de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando que la presunción de laboralidad que dicho precepto contempla no libera de la concurrencia del nexo de causalidad, incluso cuando se trate de enfermedades preexistentes que se manifiestan en el trabajo, lo que no ocurre en el caso de las dolencias endógenas de larga evolución o crónicas, como es el caso, de suerte que aunque se detecte su existencia o empeoramiento durante la actividad laboral no pueden ser calificadas como accidente de trabajo.

En el supuesto actual, sigue diciendo, lo que inicialmente se catalogó como una 'lesión de probable origen isquémico', luego termina confirmándose como una isquemia crónica al objetivarse una 'calcificación arterial' con ocasión de la amputación de la extremidad afectada; lo que confirma la causa de la patología en persona con evidentes factores de riesgo (edad, sexo, tabaquismo, HTA...) como netamente común y no traumática, debida a una arterioesclerosis o deposito de calcio en esta placa, como el estudio anatómico forense evidenció.

Lo que el recurrente plantea en el presente motivo versa, en definitiva, sobre la aplicación jurisdiccional de la regla establecida en citado el art. 115.3, a cuyo tenor 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo'. Y al respecto cabe recordar, con la STS del 14 de marzo de 2012 , que 'La jurisprudencia, que resume la propia sentencia de contraste y reiteran otras más recientes como la de 22 de diciembre de 2010 , ha admitido que el alcance de la presunción iuris tantum del art. 115.3 de la LGSS se extienda no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades, si bien ha señalado que ha de tratarse de enfermedades que por su propia naturaleza puedan ser causadas o desencadenadas por el trabajo, sin que pueda aplicarse la presunción a enfermedades que 'por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral' ( sentencia de 16 de diciembre de 2005 , respecto a un episodio vertiginoso por cavernoma). La presunción ha operado fundamentalmente en el ámbito de las lesiones cardíacas, en el que, aunque se trata de enfermedades en las que no puede afirmarse un origen estrictamente laboral, tampoco cabe descartar que determinadas crisis puedan desencadenarse como consecuencia de esfuerzos o tensiones que tienen lugar en la ejecución del trabajo. Lo mismo sucede, como es notorio, con el edema pulmonar o la embolia de este carácter, en los que no cabe excluir ese elemento laboral en el desencadenamiento'.

La razón de que ello sea así, como ha recalcado la doctrina constante de la Sala IV, [SSTS, entre otras, de 23-3-68 , 9-10-70 , 22- 3-85, 4-11-88 , 27-6-90 , 27-12-95 (rcu. 1213/95 ), 15-2-96 (rcu. 2149/95 ), 18-10-96, (rcu. 3751/95 ), 27-2-97 (rcu. 2941/96 ), 23-1-98 (rcu. 979/97 ), 18-3-99 ( rcu. 5194/97 ), 12-7-99 ( rcu. 4702/97 ), 23-11-99 (rcu. 2930/98 ), 25-11-02 ( rcud.235/02 ), 13-10-03 (rcu. 1819/02 ); 30-1-04 ( rcu. 3221/02 ) y 27-9-2007 , rec. 853/2006 )], obedece a que:

1) La presunción del artículo 115.3 (antes , art. 84.3 Ley General de la Seguridad Social del 74) de la vigente Ley General de la Seguridad Social se refiere no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo.

2) Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios, la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal.

3º) La presunción no se excluye porque se haya acreditado que el trabajador padeciera la enfermedad con anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el trabajo, porque lo que se valora a estos efectos no es, desde luego, la acción del trabajo como causa de la lesión cardiaca, lo que no sería apreciable en principio dada la etiología común de este tipo de lesiones. Lo que se valora es la acción del trabajo en el marco del artículo 115.2.f) Ley General de la Seguridad Social como factor desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación de necesidad protegida; y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción legal del art. 115.3 y no puede quedar excluida solo por la prueba de que la enfermedad se padecía ya antes; pues, aunque así fuera, es la crisis y no la dolencia previa la que hay que tener en cuenta a efectos de protección.

Por otra parte, en relación con los antecedentes de tabaquismo y arteriales, la STS de 18 de marzo de 1999 es clara al señalar que, 'no puede admitirse la tesis de la sentencia combatida por el hecho de presentar el actor antecedentes de tabaquismo e hiperlipemia, puesto que esa situación tóxica y presentar colesterol, sin determinarse por otro lado en qué intensidad, son situaciones frecuentísimas en personas de determinada edad, constituyendo simplemente factores de riesgo que no impedían al trabajador sus tareas y de los que la sentencia extrae una presunción contraria a las previsiones del legislador'.

El juzgador a quo, después de dejar establecido que la Mutua no cuestiona el origen traumático del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día 25 de octubre de 2010, e incluso dispenso la atención medica requerida por el trabajador con ocasión del dolor que este experimento en la pierna derecha con ocasión de realizar un sobresfuerzo mientras desarrollaba su actividad laboral, concluye señalando que aunque ciertamente aquel padecía un proceso arterioesclerósico de tipo degenerativo, la lesión o el proceso desencadenante - una isquemia trombotica - tuvo lugar y se desarrollo con ocasión del trabajo, puesto que fue en tiempo y lugar de trabajo cuando la dolencia se puso de manifiesto, precisamente a raíz de realizar el trabajador el sobreesfuerzo que se deja dicho.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada al no concurrir ninguna circunstancia que permita desvirtuar los efectos que se derivan de la referida presunción del Art. 115. 3 LGSS . En el supuesto debatido se halla acreditada la existencia de una enfermedad padecida con anterioridad por el trabajador, que se ha agravado como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente (supuesto del art. 115 número 2, apartado f) LGSS ). Así, del inalterado relato fáctico se desprende que la lesión sufrida por el trabajador - una TVP en la pierna derecha-, aunque usualmente tenga una etiología común, se produjo durante el tiempo y en el lugar de trabajo y, además, que la agravación de su proceso patológico en su desencadenamiento está relacionada causalmente con el trabajo, ya que consta probado que el trabajador sufrió un tirón, seguido de un fuerte dolor, en la pierna derecha mientras manipulaba una puerta, esto es, mientras estaba trabajando, lo que originó en ese mismo día un proceso de IT, poniendo así de manifiesto la existencia de un claro nexo causal entre la agravación de la dolencia y el trabajo que el demandado realizaba, y ello habida cuenta de que estamos hablando de un paciente que no había sido diagnosticado con anterioridad de un proceso de naturaleza común, desconociéndose que haya sufrido otros procesos previos de tipo isquémico, y que la oclusión arterial isquémica puede tener una etiología multifactorial, de suerte que junto a los factores de riesgo de primer orden implicados en el desarrollo de las enfermedades vasculares: el tabaquismo, la HTA, la diabetes, la dislipidemia, la edad o el sexo..., también cabe que la oclusión in situ venga precipitada por una lesión de origen traumático, incluyendo las iatrogénicas, y en tal caso, cuando la lesión modifica el curso de la enfermedad, es la crisis y no la dolencia previa la que hay que tener en cuenta a efectos de protección. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado que de forma correcta y ajustada a derecho estimó la demanda.

QUINTO.-Procede la imposición de las costas a cargo de la Mutua recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la L.R.J.S ., en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por la dirección Letrada de La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'ASEPEYO' contra la sentencia de 21 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 935/12, seguidos a instancia de D. Aurelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, EL Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'ASEPEYO' y la empresa 'BRICO BUK S.A.', confirmando la misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 500 euros. Dese al dinero depositado por la recurrente el destino legal.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.