Sentencia SOCIAL Nº 2825/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 293/17
Recursos de Suplicación - 000293/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2825/2017
En el Recursos de Suplicación - 000293/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12.12.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000581/2014, seguidos sobre
IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIAL LABORAL, a instancia de MC DONALDS
SISTEMAS ESPAÑA INC, asistida de la Letrada Sra Laura Tarrasón Larroy y representada por la Procuradora
Sra Susana Alabau Calabuig, contra CONSELLERIA DE EDUCACION Y OCUPACION DE LA G.V., y en los
que es recurrente MC DONALDS SISTEMAS ESPAÑA INC, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por Mc Donalds Sistemas España Inc contra Conselleria de Educación y Ocupación, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones efectuadas y confirmo la resolución impugnada'.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:Primero: Por la Inspección de Trabajo se levantó contra la parte actora, Acta de infracción de fecha 20/12/2011 y propuesta de sanción, por la comisión de falta grave que se refleja en el Acta. Se proponía sanción en grado máximo por cuantía total de 40.985 euros. La referida Acta de infracción está aportada en el ramo de la demandada a folios 1 a 5 del expediente administrativo aportado, y se da íntegramente por reproducida. Se dio plazo para alegaciones que presentó la parte actora el 9/01/12, se emitió informe por la Inspección y propuesta de resolución, y se dictó resolución de 16/05/12 del Director Territorial de Educación, Formación y Trabajo, por la que se le impuso la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo a la parte actora. La referida resolución está aportada en el ramo de la demandada a folios 19 a 21 del expediente administrativo aportado y se da íntegramente por reproducida. Segundo: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de alzada por la parte actora con fecha 20/06/12 y el 13/06/13 fue desestimado el recurso de alzada por resolución dictada por la Dirección General de Trabajo y que puso fin a la vía administrativa. La referida resolución está aportada en el ramo de la demandada a folios 34 a 36 del expediente administrativo aportado y se da íntegramente por reproducida.Tercero: Se efectuó actuación Inspectora en la empresa actora, el día 10/06/11 por la Inspección de Trabajo, en el centro de trabajo de la actoras sito en carretera nacional 340 sector E-25 de Polígono Industrial Altabix de Elche, con objeto de actuar en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente se trataba de comprobar las condiciones que presentaba el suelo de la zona interior del centro (zona plancha, fritos, trastienda y mostrador). La Inspección, comprobó y constató lo siguiente: el centro de trabajo de la empresa contaba con 53 trabajadores, de los que 49 son personal de equipo. Este personal, según convenio aplicable, efectúa todas las que se describen en los puestos de trabajo que en cada momento indiquen los encargados, los que procurarán una rotación en el personal, con objeto de proveer a la mejor formación del personal y el dominio de todas y cada una de las tareas, como requisito de su promoción en la empresa. Las funciones asignadas a este personal están descritas en el art 49 de convenio aplicable de la actora sucursal España-Alicante y se reflejan en el Acta de infracción y se dan por reproducidas. En julio de 2010 el Servicio de prevención Ajeno Grupo MGO, contratado por la actora, hizo evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo y en el área cocina operación cámara frigorífica-congeladora constaba como causa de riesgo la caída de personas al mismo nivel por derrames de líquidos o alimentos en el suelo o por la condensación en el interior de las cámaras frigoríficas haciendo los suelos resbaladizos, previéndose como medida correctoras, ente otras, la utilización de calzado adecuado que deberá ser suministrado por la empresa sin coste. Y en la evaluación del área de trastienda como causa de riesgo aparecía el estrés térmico asociado al uso de cámaras frigoríficas y como medida el uso de calzado adecuado al frío y con suela antideslizante. En Acta de sesión extraordinaria del Comité de Seguridad y Salud del centro de trabajo que nos ocupa, de fecha 4/05/11, consta que el Delegado de prevención envió email al INVASSAT manifestando que no cumplía la empresa con las medidas de corrección previstas por Servicio de prevención sobre calzado antideslizante como EPI y que los trabajadores se compran dicho calzado y consta respuesta de INVASSAT que el calzado debe ser suministrado por la empresa y el delegado requirió a la empresa para que costee el calzado como EPI. En Acta de sesión extraordinaria del Comité de Seguridad y Salud del centro de trabajo que nos ocupa, de fecha 25/05/11, consta que el Delegado de prevención solicitó respuesta a la anterior cuestión y la empresa dijo que estaba a la espera de nueva evaluación de riesgos por nuevo servicio de prevención Prevencontrol, por visita efectuada el 10/05/11 y consta la queja del Delegado de prevención por no haber sido informado. El nuevo servicio de prevención, Prevencontrol, en su evaluación, y dentro de sección cocina, solo prevé uso de calzado antideslizante para puesto de descarga de camión y para el personal de equipo se recomienda el acceso con calzado no deslizante y control del uso de calzado apropiado por los trabajadores. Apreciando en la evaluación el mismo riesgo de caída para ambos puestos de trabajo. En agosto-11 los trabajadores recibieron email del departamento de formación de Prevencontrol con acceso a plataforma de formación online para curso de prevención, que terminó el 30/11/11. En ese curso online se propone el uso de calzado con suela antideslizante incluso para zona de salón, y en Manual del curso para delegados, encargados y entrenadores se prevé el uso de calzado con suela antideslizante como medida preventiva contra caídas en tareas de limpieza del local. Cuarto: En la actuación Inspectora en la empresa actora, el día 10/06/11 por la Inspección de Trabajo, en el centro de trabajo de la actora sito en carretera nacional 340 sector E-25 de Polígono Industrial Altabix de Elche, y comprobó que, pese a la escasa presencia de clientes, se constató que el suelo de la zona interior del centro donde normalmente se hallan los trabajadores, se hallaba especialmente resbaladizo y no reunía las características antideslizantes previstas en la normativa y era complicado mantener el equilibrio debido por las condiciones del suelo. Por ello, se requirió expresamente a la empresa para que en plazo que concluía el 31/07/11 modificase lo que fuera necesario en dicho suelo para que cumpliera las condiciones antideslizantes necesarias y si pese a ello no se obtuviese un resultado eficaz, en los 15 días siguientes a tal medida debería dotar a toda la plantilla como EPI de calzado antideslizante, advirtiendo que, en otro caso, se abriría expediente sancionador. El 14/08/11 la empresa comunicó que iba a proceder a aplicar tratamiento antideslizante al suelo por la empresa pavimentos Pavitec SL y esa empresa certificó en fecha 30/09/11 haberlo efectuado (doc nº 9 de la demanda, por reproducido: tratamiento antideslizante en suelo de la cocina, clase 3 norma Une-ENV del código técnico de edificación)En acta del comité de empresa de fecha 20/09/11, éste apoyó que la empresa dote al personal de calzado antideslizante y en acta del comité de salud y seguridad de 30/09/11 el Delegado de prevención considera que el tratamiento efectuado al suelo lo ha dejado igual de inseguro que antes. En nueva actuación y visita Inspectora en la empresa actora, el día 21/10/11 por la Inspección de Trabajo, en el centro de trabajo de la actora sito en carretera nacional 340 sector E-25 de Polígono Industrial Altabix de Elche, se comprobó que, el suelo de la zona interior, pese al tratamiento efectuado, (zona de plancha, fritos, trastienda y mostrador) seguía siendo excesivamente resbaladizo, siendo dificultoso mantener el equilibrio mientras se camina por él, llevando la Inspección calzado normal. Se comprobó por Inspección que sobre 40 trabajadores usaban calzado antideslizante que habían adquirido y pagado ellos mismos.La Inspección efectuó nuevo requerimiento el 2/11/11, habiendo constatado que el suelo de la zona interior del centro es extremadamente resbaladizo, se requiere en plazo que concluye el 16/11/11 se dote a todos los trabajadores de ese área de calzado especial con suela antideslizante, en otro caso se iniciará expediente sancionador. Con fecha 12/11/11 la empresa comunica Inspección que se trabaja para cumplir el requerimiento, para proporcionar medidas de protección colectivas para todos los trabajadores, sin concretar más. Y con fecha 7/12/11 se constata que la empresa no ha dotado a la plantilla de calzado especial con suela antideslizante ni ha adoptado nueva medida de protección colectiva.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MC DONALDS SISTEMAS ESPAÑA INC. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Dictada sentencia el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la empresa Mc Donald#s Sistemas España INC frente a la Consellería de Educación y Ocupación de la Generalitat Valenciana, confirmando la sanción de 40.985 euros impuesta a la mercantil, recurre en suplicación esta última, no siendo impugnado su recurso por la demandada.



SEGUNDO .- Debe comenzar la Sala por examinar el motivo tercero de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , y que persigue la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, a efectos de dar cumplimiento al orden que el propio precepto estipula para concretar el objeto del recurso de suplicación.

Dicho motivo, se encuentra a su vez dividido en tres apartados diferenciados, en los que se concretan las siguientes peticiones: 1.- En el primer apartado, se solicita la modificación del párrafo primero del hecho probado cuarto, a través del cual se haga constar que 'los inspectores actuantes iban equipados con calzado de propiedades no especialmente antideslizantes, no pudiendo constatar el grado de resbaladicidad del suelo'. Y ello conforme al contenido del Acta de Infracción que la Juez de instancia da por íntegramente reproducida.

En el Acta consta que los inspectores 'iban equipados con calzado de suela de goma (no calzado antideslizante)' y así es lo que debe constar en la modificación fáctica, complementando los hechos expresados por la Juez a quo, sin que quepa añadir el resto de redactado que se indica por la empresa recurrente, pues la mención a la imposibilidad de comprobar las condiciones del suelo constituye una conclusión de parte, que no consta en el documento indicado, y contraria a la conclusión que precisamente se expresa en el acta y que recogió la Juez a quo en su resolución: que se comprobó que el suelo estaba especialmente resbaladizo y no reunía las características antideslizantes prevista en la normativa, siendo complicado mantener el equilibrio.

2.- En el apartado segundo, se interesa la supresión del párrafo tercero del hecho probado cuarto, pues según expresa la recurrente, de la correcta lectura del acta del Comité de 20-9-11 se desprende que éste no apoyó la medida consistente en que se dotase al personal de calzado antideslizante.

Ocurre que no indica la empresa el concreto número de folio en el que se incorpora dicho acta para ser examinado por la Sala, siendo que la propia Juez de instancia, en el fundamento de derecho quinto reseña literalmente que 'no hay prueba de dicha acta ni de su contenido', por lo que difícilmente puede servir de base para una supresión fáctica, que por otro lado viene avalada por el contenido del acta de infracción, que constata que 'en el acta de la sesión ordinaria del Comité de Empresa McDonalds Elche Norte de fecha 20-9- 2011 consta que el citado Comité (por mayoría de 4 votos a 1) apoya la causa de que la empresa dote de calzado antideslizante a la plantilla'.

3.- En el tercer y último apartado, se propone una nueva redacción del párrafo quinto del hecho probado cuarto, de manera que aquél quedase redactado del siguiente modo: 'Se comprobó por la Inspección que sobre 3 trabajadores usaban calzado de uso profesional con suela antideslizante (bien calzado de seguridad, bien calzado de trabajo) que habían adquirido y pagado ellos mismos'.

Dicha modificación se avala con el contenido del acta de infracción, constatando que no eran 40 las trabajadoras las que usaban calzado de seguridad propio, como así hizo constar la Juez.

La nueva redacción ha de rechazarse igualmente, pues de la lectura completa del acta, si bien efectivamente consta el párrafo que se pretende introducir, no es menos cierto que a continuación se expresa en el acta que 'según información facilitada por el Delegado de Prevención D. Avelino , aparte de las tres trabajadoras antes citadas, al menos los siguientes operarios del centro McDonalds Elche Norte utilizan calzado con suela antideslizante, pagado por ellos mismos (...)', enumerándose a continuación uno por uno con nombres y apellidos cada uno de dichos trabajadores, alcanzando un total de 36 trabajadoras, lo que desde luego, contradice la versión empresarial que sólo computa un total de 3.



TERCERO.- En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se formula el primer motivo de recurso, denunciándose en su primer apartado, la infracción de lo dispuesto en el art. 20 . 33 del RD 928/1988 , alegando la caducidad del expediente sancionador.

Se argumenta por la empresa que si dicho precepto dispone que el plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones en el orden social será de 6 meses, que serán computados desde la fecha de notificación del acta hasta la fecha en que se pone fin al procedimiento administrativo, dado que en el caso enjuiciado se notificó el acta de infracción el 23-12-11 que dio inicio al procedimiento y que la vía administrativa se puso fin con el dictado de la resolución del recurso de alzada el 7 de mayo de 2014, habiendo transcurrido 23 meses desde que se interpuso dicho recurso (20-6-12) hasta su resolución, el procedimiento sancionador estaría caducado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 12-11-2001 , recurso de casación en interés del ley número 256/2000 aborda la cuestión relativa al cómputo del plazo de caducidad del art. 20.3 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, precepto que ahora se dice infringido.

Parte la Sala Tercera del hecho de que los procedimientos administrativos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social se rigen por su normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de la Ley 30/1992.

Añade el Alto Tribunal que 'Para la interpretación del precepto reglamentario cuestionado, debe partirse, en consecuencia, de la especificidad de la normativa sancionadora en esta materia, salvada por la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de tener en cuenta a efectos interpretativos los principios que dimanan de ésta.

De acuerdo con estas premisas, el precepto reglamentario en cuestión debe interpretarse con arreglo a sus previsiones literales, de las que se desprende que el plazo de caducidad comienza a computarse a partir de la fecha del acta. Ésta aparece mencionada expresamente en el mismo.

Esta apreciación se corrobora con lo dispuesto en el artículo 13, que considera aquella fecha como la de iniciación del procedimiento: «El procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que se extenderá y tramitará de acuerdo con lo establecido en este Capítulo». Ello resulta conforme con el principio sentado en la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sobre iniciación del cómputo del plazo para dictar resolución (y, por consiguiente, de caducidad) en la fecha del acuerdo de iniciación del expediente sancionador.

De ahí el sentido de que pueda existir una actividad inspectora previa, y que sólo el transcurso del plazo de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección, o la interrupción por más de tres meses, determine la caducidad de la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas (artículo 8.2 del Reglamento).

(...) Suprimido el plazo de treinta días, adicional al de seis meses, que establecía la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común antes de la modificación introducida por la Ley 4/1999, la falta de norma expresa al efecto determina que, por aplicación subsidiaria del nuevo artículo 44.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , el dies ad quem (día final) del plazo de caducidad sea el de la notificación de la resolución del expediente'.

A esta doctrina se remite expresamente la STS Sala 3ª de 24-10-2007, rcud. 174/2006 que resuelve un supuesto en el que se discute el plazo de caducidad termina con el dictado de la resolución del expediente, o por el contrario, a la fecha de su notificación, avalando esta segunda opción.

Si ello es así, el motivo de recurso que ahora examinamos debe ser desestimado, pues el expediente sancionador se inició el 20-12-2011, fecha en que se dicta el acta de infracción, notificada el 23 de ese mismo mes, y terminó, no con la resolución que resolvió el recurso de alzada, como pretende hacer ver la empresa recurrente, sino con la notificación de la resolución de fecha 16-05-2012, que aunque no consta a esta Sala, tuvo que efectuarse antes de transcurrir los 6 meses de plazo, pues la empresa interpuso recurso de alzada el día 20-6-2012.

Tampoco es posible extender dicho plazo de caducidad, de acuerdo con la doctrina expuesta, al plazo de resolución del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que puso fin al expediente sancionador, pues el inicio y fin de aquél queda fijado en los momentos antes dichos, sin que pueda extrapolarse al trámite de recurso que se inicia después.



CUARTO .- En el apartado segundo del motivo primero, también por motivos de fondo, se denuncia la infracción del art. 7.1 del RD 928/1998 entendiendo la recurrente que dado que el plazo de prescripción de las infracciones comienza desde que la infracción se cometió, que en el supuesto examinado se situaría el día en que se notificó el acta de infracción el 23-12-2011 y dado que los expedientes caducados no interrumpen el plazo de prescripción ( STS 11-11-2003 ), han transcurrido más de tres años por lo que la infracción grave tipificada en el acta estaría prescrita.

Dispone el art. 7.1 del RD. 928/1998 que 'Las infracciones en el orden social prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción, salvo en materia de Seguridad Social en que el plazo de prescripción es de cuatro años, y en materia de prevención de riesgos laborales en que prescribirán al año las infracciones leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, de acuerdo con su legislación específica', añadiendo su apartado segundo que 'los plazos de prescripción para la imposición de sanciones en el orden social se interrumpen por cualquiera de las causas admitidas en Derecho, por acta de infracción debidamente notificada, requerimiento u orden de paralización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Dado que las actuaciones inspectoras, iniciadas el día 10-6-2011 constataron la posible comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, requiriéndose a la empresa para que en el plazo de 15 días, adoptase las medidas pertinentes para que el suelo del centro de trabajo cumpliera con los requisitos de antideslizamiento de la normativa vigente, debiendo dotar toda la plantilla de calzado antideslizante como equipo de protección individual, y que el plazo de prescripción de dicha infracción es de tres años, conforme al precepto aludido, desde el momento en que el 20-12-2011 se dictó el acta de infracción, posteriormente notificada el día 23, se interrumpió el citado plazo, que desde luego no había transcurrido ni mucho menos, cuando se dictó la resolución poniendo fin al procedimiento el 16-5-2012.

Previsiones que además de ser acordes con la dicción literal del art. 7.2 del RD 928/1998 , inciden en lo expuesto por el art. 132 de la Ley 30/92 , vigente al momento de iniciarse el expediente sancionador, que prescribe que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable', lo que aquí no se ha producido.



QUINTO. - En el motivo segundo, apartado primero del recurso, redactado también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente como infringido el art. 14 RD 928/1998 , en relación con los arts. 62.1 a) de la Ley 30/1992 y art. 24 CE .

El objetivo de este recurso no es otro que impugnar el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo, considerando la recurrente que de la misma se desprende la existencia de una incongruencia omisiva vulneradora del art. 24 del Texto Constitucional.

Se dice que las actuaciones inspectoras se iniciaron con el fin de comprobar el estado del suelo en el centro de trabajo, y sin embargo nada se dice ni se valora sobre dicha cuestión a lo largo del acta de infracción, produciéndose una clara omisión e incongruencia entre el objeto de la actuación, los hechos probados y la sanción impuesta a mi representada.

Y se imputa por tanto una incongruencia de la resolución administrativa, pues la sanción que se impone, por falta de dotación de equipos de protección individual, nada tienen que ver ni guardan relación con el objeto de la actuación inspectora, relativa a los lugares de trabajo.

Este motivo ha de ser igualmente desestimado. Llama la atención a esta Sala que se diga en el recurso que el acta de infracción no contenía previsión alguna sobre el estado del suelo del centro de trabajo, cuando de la simple lectura de aquélla se comprueba que ello no es así, tal y como resolvió la Juez a quo en su fundamento de derecho cuarto. En concreto, se constata de su contenido que en la primera de las visitas girada al centro de trabajo inspeccionado, el 10 de junio de 2011, se comprobó que en la zona interior del mismo, donde se encontraban habitualmente los trabajadores, el suelo se hallaba especialmente resbaladizo, no reuniendo las condiciones antideslizantes requeridas en la normativa vigente y que era ciertamente complicado mantener el equilibrio debido a las condiciones del suelo.

En segunda visita de fecha 21-10-2011 se constató igualmente que pese al tratamiento efectuado al suelo, la zona interior seguía siendo excesivamente resbaladiza.

Se dice por la recurrente que no existe correlación entre los hechos sancionados y los que fueron objeto de sanción. Pero la Sala no está conforme con dicha afirmación, pues precisamente, las actuaciones inspectoras tuvieron como antecedentes las previas recomendaciones de los servicios de prevención contratados por la empresa de dotar a los trabajadores de calzado antideslizante dadas las características del suelo de la zona de trabajo.

Es más, después de la primera actuación inspectora, se requirió expresamente a la empresa para que dotara a los trabajadores de equipos de protección individual dadas las características del suelo, requerimiento que no tuvo respuesta tal y como pudo comprobarse en la segunda visita, pues los trabajadores que disponían de calzado apropiado, se lo habían sufragado ellos mismos.

Por ello, el objeto de la actuación inspectora y su posterior sanción, no puede encuadrarse como así pretende la empresa en la infracción prevista en el art. 16.b) de la LISOS consistente en el incumplimiento de la normativa de prevención en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos, sino en la que efectivamente fue objeto de infracción, prevista y regulada en el art. 16.f) del mismo texto legal , esto es, las medidas de protección colectiva e individual.

No se aprecia por tanto incongruencia ni omisión alguna derivada del acta de infracción, como así constató la Juez a quo, confirmando su pronunciamiento desestimatorio en tal sentido.



SEXTO .- Por último, a través del motivo cuarto de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 12.16.f ), 39.3 d), f ) y g) y del art. 40 del RD 5/2000 .

Se argumenta por McDonald#s que a la hora de graduarse la infracción, la Administración no ha acreditado el riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores afectados, sin aportar prueba alguna actual de siniestralidad o caídas al mismo nivel. Y que por ello, debe operarse en atención al principio favor rei. Que asimismo, no se han acreditado la gravedad de los posibles daños o riesgos, que el inspector actuante refirió en el acta que el número de trabajadores afectados es aproximado y que no se cumplen los presupuestos para aplicar los criterios de agravación previstos en los apartados d) e) y f) del art. 39 de la LISOS , debiendo graduarse la sanción en el mínimo establecido legalmente.

Este último motivo ha de ser desestimado, pues a juicio de la Sala sí que concurren los presupuestos exigidos para graduar la infracción como así concluyó la Inspección. De conformidad con lo dispuesto en los apartados 3. d) f) y g), del art. 39 de la LISOS , se prevé que 'en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; y f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '.

Respecto al primero de los apartados, se dice por la empresa que el Inspector actuante hizo un cálculo aproximado de los trabajadores afectados, al reproducir parte del acta en la que se alude a aquéllos que disponían de calzado apropiado pagado por ellos mismos. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, pues en las cuestiones previas reflejadas en el acta, se constata que la plantilla del centro de trabajo está compuesto por un total de 53 trabajadores, de los cuales 49 ocupan el puesto de personal de equipo. Personal que conforme a las disposiciones del convenio colectivo que regula sus relaciones laborales, realizan todas las funciones descritas en la norma, procurándose una rotación en los mismos con el objeto de proveer a la mejor formación del personal.

De ello se desprende que no puede afirmarse que parte de esos 49 trabajadores estuvieran adscritos a la zona de trabajo en la que el suelo era resbaladizo, sino que todos ellos necesariamente, pasarían más tarde o más temprano por dicha zona, al procurarse la rotación de los trabajadores en los distintos puestos.

De manera que sostener que hubo por parte de la Inspección un cálculo aproximado de los trabajadores afectados, es cuando menos, insólito.

En cuanto a las medidas de protección individual o colectiva adoptadas, debe advertirse por esta Sala una resistencia activa por parte de la empresa a dotar a sus trabajadores de los equipos de protección individual necesarios para hacer frente al posible riesgo de caídas en la zona interior del centro de trabajo.

Ya se advirtió por el servicio de prevención ajeno MGO contratado por la empresa que en la zona de cocina, cámara frigorífica/congelación, existía riesgo de caída de personas al mismo nivel por derrame de líquidos o alimentos en el suelo, o como consecuencia de la condensación que podía producirse en el interior de las cámaras, previendo como medida correctora la utilización de calzado adecuado, que debería ser suministrado por la empresa.

Pese a tal previsión, la empresa no dotó a sus trabajadores de los equipos de protección indicados, requiriendo en tal sentido el delegado de prevención a la empresa, a la espera de obtener una respuesta por parte de recursos humanos. En reunión fechada a de 25-5-2011 del Comité de Seguridad y Salud, se volvió a impetrar a la empresa para que diera una respuesta a dicha cuestión, contestando esta última que estaban a la espera del resultado de una nueva evaluación de riesgos llevada a cabo por el Servicio de Prevención Prevencontrol.

Este último, se preveía el uso de calzado con suela antideslizante para el puesto de trabajo de 'descarga de camión', y en el puesto de personal de equipo, el uso de calzado 'no deslizante', controlando el uso de calzado apropiado por parte de los trabajadores.

Sin embargo, en la documentación de cursos online en materia de seguridad salud, se proponía el uso de calzado antideslizante, incluso para la zona de salón, y en tareas de limpieza del local.

Pese a dichas recomendaciones, la empresa tampoco cumplió las recomendaciones realizadas, lo que motivó visita de la Inspección en dos ocasiones al centro de trabajo, constatándose en la primera, lo especialmente resbaladizo de la zona interior, siendo especialmente complicado mantener el equilibrio. Se dice por la empresa que los inspectores no llevaban calzado antideslizante, pero tal circunstancia no hace sino confirmar nuestra resolución, pues esas eran las condiciones en las que prestaban servicio los trabajadores, que no habían sido dotados de calzado antideslizante.

Tras dicha visita, se requirió expresamente a la empresa para que adoptara las medidas necesarias para resolver el problema presente en el suelo, y que si ello no resultaba efectivo, en los 15 días siguientes, se debería dotar a los trabajadores los equipos de protección individual precisos.

Y no sólo las medidas adoptadas del suelo se hicieron fuera del plazo marcado por la inspección, sino que su resultado, no debió ser evaluado de forma conveniente por la empresa, pues pese a que el Delegado de prevención apuntó que el resultado era igual o peor al existente al tratamiento antideslizante, lo cierto es que la empresa no entregó a ninguno de sus trabajadores el calzado prescrito, contestando a requerimiento de la inspección que se estaba trabajando para dar cumplimiento al requerimiento, sin especificarse ni concretarse nada más.

Y lo cierto es que con posterioridad a dicho requerimiento, se informó por el delegado de prevención que la empresa ni había dotado de calzado antideslizante a la plantilla, ni se había adoptado ninguna medida de protección colectiva para evitar que el suelo continuara resbaladizo.

De todo ello se desprende que la voluntad obstinada y contraria a la puesta a disposición de los equipos de protección a los trabajadores por parte de la empresa fue reiterada, pese a los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo, que no fueron atendidos, sin que sea preciso probar, como así se pretende por la recurrente, dato o estadística de siniestralidad, pues con las medidas que se proponían, y que nunca se adoptaron, se pretendía hacer frente a un riesgo evidente de los trabajadores, durante su jornada laboral, que desde luego no se ha visto satisfecho por la actitud empresarial.

Por todo ello, la sanción y su graduación se estima proporcionada y ajustada a derecho, confirmándose en su integridad la resolución de instancia.

SÉPTIMO .- 1.- Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sentencia sea firme, ex art. 204.4 LRJS .

2.- No procede la imposición de costas, al no haberse impugnado el recurso interpuesto, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MC DONALD#S SISTEMAS ESPAÑA INC frente a la Sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante , en autos número 581/2014 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN Y OCUPACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sentencia sea firme. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 293 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.