Sentencia SOCIAL Nº 2825/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5374/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0001347

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005374 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000393 /2011

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

RECURRENTE/S D/ñaESCAYOLAS ATLANTICO,S.L.

ABOGADO/A:JOSE MANUEL COPA MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Claudia , Aurelio

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005374/2016, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ MANUEL COPA MARTÍNEZ, en nombre y representación de ESCAYOLAS ATLANTICO,S.L., contra la sentencia número 412/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000393/2011, seguidos a instancia de ESCAYOLAS ATLANTICO,S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por LA LETRADA DOÑA MARÍA JOSÉ CASTRO REBOLO, Claudia , y DON Aurelio , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ESCAYOLAS ATLANTICO,S.L. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Claudia , Y DOÑA Aurelio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/2016, de fecha once de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Maximino , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestaba sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandante ESCAYOLAS ATLÁNTICO, S.L., con CIF n° B- 27013382, dedicada a la actividad económica de la construcción, con categoría profesional de encargado, desde 17 de enero de 1991 con contratos temporales, e indefinido desde 9 de febrero de 2006. SEGUNDO.- El día 31 de marzo de 2007, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandante en el muelle de carga de la empresa HIPERCOR, S.A., que tiene en el Campo de las Naciones, en la Avda. de los Andes n° 50 (Madrid), sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones muy graves que provocaron su fallecimiento el 7 de mayo de 2007. TERCERO.- El accidente se produjo cuando el actor se encontraba realizando, junto a otro compañero D. Victoriano , trabajos de recubrimiento de tuberías de extracción del aire acondicionado mediante el montaje de un falso techo con placas de cartón-yeso, a unos 4,90 metros de altura sobre una plataforma elevadora móvil de tijera de color azul dotada en todo su perímetro de barandilla a 1,10 metros de altura y listón intermedio a 0,60 metros, emplazada oblicuamente frente a una estantería de grandes dimensiones (1,90 metros de anchura y 3,20 metros de altura), que impedía situar la plataforma justo debajo del lugar donde debían ejecutarse los trabajos y, elevada hasta el máximo posible antes de hacer tope con el bajo techo de la nave, siendo desplazada posteriormente hacia delante, sobresaliendo un metro del bajo techo, espacio en el cual se encontraban ambos trabajadores montando una placa de cartón yeso en sentido vertical en la 3ª tabica del falso techo, tras haber colocado 3 de las 4 capas en la 1ª y 2ªª tabica. En un momento dado, el trabajador que estaba atornillando la placa, D. Maximino , con funciones de encargado y perteneciente a la empresa demandante, se subió a un elemento más elevado que el suelo de la plataforma, rebasando la altura de la barandilla, sin estar conectado mediante arnés anticaídas al punto de anclaje previsto en dicha plataforma y perdió el equilibrio sufriendo caída a distinto nivel desde dicha plataforma precipitándose al suelo de la nave. CUARTO.- La empresa actora introdujo en febrero de 2007 un nuevo equipo de trabajo (plataformas elevadoras de tijera) para la ejecución de las tareas subcontratadas que no estaba contemplado ni en el Plan de Seguridad y Salud, al que se adhirió la empresa en noviembre de 2006, ni en su Evaluación de Riesgos de mayo de 2005, y si bien dio formación al trabajador accidentado formación sobre el uso de dichas plataformas elevadoras, no evaluó los riesgos derivados de su uso en el centro de trabajo donde se produjo el siniestro. Asimismo dicha empresa no solicitó de la contratista SAN MARCOS DECORACION DE INTERIORES, S.L., la modificación del Plan de Seguridad y Salud, para que incluyera la definición del procedimiento de trabajo con dichas plataformas elevadoras, la valoración del lugar en el que habrían de utilizarse las plataformas y en particular, la presencia de estanterías que impedían situar las plataformas justo debajo del lugar de ejecución de los trabajos y de lugares en los que no resultaba posible instalar una línea de vida, así como las medidas preventivas pertinentes. Dicho procedimiento se elaboró en abril de 2007. De todo ello se deduce que la empresa no ha llevado a cabo las actualizaciones y revisiones de las evaluaciones de riesgos, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa por el accidente ocurrido, e impuso a la empresa una sanción por la comisión de una falta grave. SEXTO.- El trabajador, con funciones de encargado y con experiencia de más de 25 años, tenía la debida formación en el manejo del uso de plataformas elevadoras e incluso formación en prevención de riesgos laborales de nivel básico, además de haber sido nombrado recurso preventivo, omitió tanto las medidas de protección colectiva como individual. No observó las medidas de protección colectivas de las que estaba dispuesta la plataforma, al subirse a un elemento de apoyo situado por encima del suelo de la plataforma rebasando la altura de la barandilla, y por tanto eliminando su efectividad como medida de protección. Además no se conectó mediante el arnés anticaídas al punto de anclaje previsto en dicha plataforma. SÉPTIMO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandante, con fecha 15 de junio de 2010 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Maximino , el 31 de marzo de 2007 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Interpuesta reclamación previa por la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 7 de abril de 2011. OCTAVO.- En data 22 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid , en la que se absolvía al representante legal de la entidad ESCAYOLAS ATLÁNTICO, S.L., D. Ángel , de los delitos contra los, derechos de los trabajadores, homicidio imprudente y lesiones por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. La sentencia se encuentra unida a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la empresa ESCAYOLAS ATLÁNTICO, S.L., absuelvo a los demandados DÑA. Claudia Y D. Aurelio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las peticiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ESCAYOLAS ATLANTICO,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa demandante 'Escayolas del atlántico SL' sobre recargo por infracción de medidas de seguridad, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho quinto a fin de que se sustituya por la redacción alternativa que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso que nos ocupa se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 199 al 222 (Acta de infracción levantada por la inspección de trabajo de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2007) con motivo del accidente y en las alegaciones presentadas a dicha acta de fecha 11 de diciembre de 2000 y que constan unidas a las actuaciones a los Folios 223 al 229.

La revisión no se admite, pues de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial a pesar de que las Actas de la inspección de trabajo revisten un cualificado valor convictivo (por su cualificación e imparcialidad) la naturaleza 'iuris tantum' de las afirmaciones en ella contenidas por el funcionario actuante no se traduce en privilegio probatorio alguno y que no es obstáculo que para que contra las mismas se utilicen los medios de defensa oportunos, en tanto que tales actas no tienen mas valor que otra prueba de las admitidas en derecho, de manera que si las afirmaciones del acta son incorporadas a los hechos probados tras valorar la totalidad de la prueba practicada en autos su cualidad de verdad formal no viene determinada por la limitada presunción que establecen los arts 55,2 de la LISOS y LRJS, sino mas bien por el hecho de que el juzgador las hubiese incorporado al relato fáctico de la sentencia, precisamente tras ejercitar la facultad que el art 97,2 de la LRJS le confiere en exclusividad al juzgador de instancia, cuando la misma ha sido valorada por la magistrada de instancia, razonando en la resolución impugnada que ninguna prueba ha realizado la recurrente que permita desvirtuar los hechos contenidos en la misma, limitándose a impugnar las conclusiones establecidas en dicha acta relativa a la falta de responsabilidad por culpa o negligencia de la empresa. Y sin que, por otra parte pueda tenerse en cuenta a los efectos solicitados, los documentos obrantes a la causa a los folios 223 a 229, consistentes en las alegaciones al acta de infracción por cuanto que resultan inhábiles a los efectos revisorios, por tratarse de alegaciones de la propia parte y que, además obedecen a criterios vallorativos.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 123 de la LGSS , al considerar que el accidente se produjo como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del trabajador que era conocedor de las mismas, pues era precisamente la persona en quien la empresa había delegado la confianza en la prevención de riesgos laborales, había recibido cursos de formación para la utilización de la máquina donde debía prestar servicios, no habiéndose producido ningún fallo en la máquina ni carencia de medida alguna de seguridad por parte de la demandada y que se centra en definitiva en una imprudencia del trabajador, pues aunque se incumpliera con la obligación de incorporar dentro del plan de prevención de Riesgo laboral, esto es, los trabajos en altura a través de maquias elevadoras de tijera, lo cierto es que el objeto que ha de perseguirse, cual es que los riesgos estén previstos y que el trabajador conozca los mismos y tenga los medios necesarios para evitarlos se había cumplido pues se había dado la debida formación a todos los trabajadores, quienes además conocían el sistema de trabajo.

Así las cosas, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000 (JUR 2003, 128659) ,los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997) , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 (RJ 2009 , 3256) , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) (RJ 2007, 8226) , señala en relación con el art. 123.1LGSS , "que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730) .

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa el accidente ocurrió del siguiente modo: 1º) 'El día 31 de marzo de 2007, mientras el trabajador se encontraba prestando servicios para la demandada en el muelle de carga de la empresa Hipercor SA, sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones muy graves que provocaron su fallecimiento el 7 de mayo de 2007' 2º) ' El accidente se produjo cuando el actor se encontraba realizando junto con otro compañero, trabajos de recubrimiento de tuberías de extracción del aire acondicionado mediante el montaje de un falso techo con placas de cartón-yeso a unos 4,90 metros de altura sobre una plataforma elevadora móvil de tijera color azul dotada en todo su perímetro de barandilla a 1,10 metros de altura y listón intermedio a 0,60 metros, emplazada oblicuamente frente a un estantería de grandes dimensiones (1.90 de anchura y 3,20 metros de altura), que impedía situar la plataforma justo debajo del lugar donde debían ejecutarse los trabajos, y elevada hasta el máximo posible antes de hacer tope con el bajo techo de la nave, siendo desplazada posteriormente hacia delante, sobresaliendo un metro del bajo techo, espacio en el cual se encontraban los dos trabajadores montando una placa de cartón yeso en sentido vertical en la tercera tabica del falso techo, tras haber colocado 3 de las 4 capas en la 1º y 2ª tabica.

En un momento dado, el trabajador que estaba atornillando la placa D Maximino , con funciones de encargado y perteneciente a la empresa demandante, se subió a un elemento mas elevado que el suelo de la plataforma, rebasando la altura de la barandilla, sin estar conectado mediante arnés anticaidas al punto de anclaje previsto en dicha plataforma y perdió el equilibro sufriendo caída a distinto nivel desde dicha plataforma precipitándose al suelo de la nave' Y 3º) ' La empresa introdujo en febrero de 2007, un nuevo equipo de trabajo (plataformas elevadoras de tijera) para la ejecución de las tareas subcontratadas que no estaba contemplado en el pan de seguridad y Salud, al que se adhirió la empresa en noviembre de 2006, ni en su evaluación de riesgos de mayo de 2005, y si bien dio la información al trabajador sobre el uso de dichas plataformas elevadoras, no evaluó los riesgos derivados de su uso en el centro de trabajo donde se produjo el siniestro.

Asimismo dicha empresa no solicitó de la contratista la modificación del plan de seguridad y salud, para que se incluyera la definición del procedimiento de trabajo con dichas plataformas elevadoras, la valoración del lugar en el que habría de utilizarse las plataformas, y en particular, la presencia de estanterías que impedían situar las plataformas justo debajo del lugar la ejecución de los trabajaos y de lugares en los que no resultaba posible instalar una línea de vida, así como las medidas preventivas pertinentes. Dicho procedimiento se elaboró en abril de 2007'.

Y lo que se imputa a la empresa demandante y así se acredita como infracción a tenor de la sanción impuesta por la inspección de trabajo, dando por reproducido los preceptos legales que se detallan en la resolución impugnada es la falta de evaluación de los riesgos concretos de la máquina donde se produjo el siniestro, si bien el plan de seguridad de la obra era anterior a la colocación de tal plataforma, no se modificó el Plan de Seguridad para que se incluyera el procedimiento para realizar el trabajo con dichas plataformas elevadoras en los términos expuestos; contraviniendo de este modo el Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva, que dispone que 'Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido, en relación con los arts 3 , 4 ,y 5 del Real Decreto 39/1997 de 17 d enero por el que se aprueba el Reglamento del servicio de prevención cuyo art 7,2 dispone que 'El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra'. Y el 4º 'El plan de seguridad y salud podrá ser modificado por el contratista en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra, pero siempre con la aprobación expresa en los términos del apartado 2. Quienes intervengan en la ejecución de la obra, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la misma y los representantes de los trabajadores, podrán presentar, por escrito y de forma razonada, las sugerencias y alternativas que estimen oportunas. A tal efecto, el plan de seguridad y salud estará en la obra a disposición permanente de los mismos. Y finalmente el art 11,1ª) Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a: a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto , que señala que 'El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores'.

Así pues, constatados tales incumplimientos, que por otra parte no niega la empresa recurrente, aunque si, niega que estos hayan sido la causa del accidente, criterio que no comparte esta sala, a la vista de los antecedentes fácticos a los que se llegó la juzgadora de instancia en virtud de la prueba practicada, en concreto de la documental unida a la causa y que demuestran que el accidente se produce por el incumplimiento de las medidas de seguridad en los términos expuestos, esto es, no incorporar dentro del Plan de prevención de riesgos laborales los trabajos en altura a través de máquinas elevadoras de tijera y existe una relación de causalidad entre dichos incumplimientos y el resultado lesivo para el trabajador accidentado, que se limitaba a realizar el trabajo que le había sido encomendado al igual que los restantes trabajadores en las condiciones que se reflejan en dicho relato fáctico, y si bien es cierto que de lo actuado se acredita una conducta imprudente del trabajador accidentado, por cuanto no utilizó debidamente las medias de protección colectiva e individual para el uso de las plataformas elevadoras, al subirse a un elemento de apoyo situado por encima del suelo de la plataforma a la altura de la barandilla, no portaba arnés anticaídas al punto de anclaje de la plataforma, ello dará lugar a una minoración de la responsabilidad de la empresa, por concurrencia de culpas y en consecuencia a la imposición del recargo en su grado mínimo, lo que así se llevó a cabo mas dicha concurrencia de culpas en modo alguno puede excluir la responsabilidad de la empresa por la falta de evaluación de riesgos en la producción del resultado acontecido.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa 'Escayolas Atlántico SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo social Número Dos de Lugo de fecha 11 de octubre de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 200 (doscientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.