Sentencia Social Nº 2827/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 297/2010

Recurso contra Sentencia núm. 297/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2827/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 297/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx , en los autos núm. 988/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Isidoro , asistido del Letrado D. Alberto Manuel Molla Diez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis y la empresa PROYECT CONSULTING 2002 S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Isidoro, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL ASEPEYO y PROYECT CONSULTING 2002, S.L., y confirmado la resolución administrativa que reconoce al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes , absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos profesionales de la trabajador demandante: I. El trabajador demandante , nacido el 29.08.1958, figura afiliado a la Seguridad Social y, en la fecha del hecho causante, en alta en el Régimen General por su prestación de servicios para la empresa demandada asociada a la Mutua Asepeyo.- II. Su profesión habitual es la de oficial primera de la construcción.- SEGUNDO. Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 28.03.2006 , y tras recibir la oportuna asistencia sanitaria, con fecha 03.06.2008 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Fracturas costales con pneumotorax. Pequeñas hernias discales cervicales y lumbares. Resección del intestino delgado por perforación intestinal. Cirugía de eventración abdominal, postcirugía laparoscopica" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Refiere cervicalgia, lumbalgia y flatulencia" y propone la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores) indemnizables en 1.780,00 euros.- II. El 04.06.2008 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante se eleva a definitiva la propuesta y se declara al actor afecto a como afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores) en 1.780,00 euros con cargo a la Mutua demandada.- TERCERO. Circunstancias clínicas: I. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: Espondilartrosis cervical (previa al accidente) con herniaciones de base amplia en C5-C6 y C6-C7. Fracturas costales con pneumotorax. Deshidratación discal con protusión circunferencial en L3 a S1, fisuras anulares posteriores en L3-L4 y L5-S1 y pequeña hernia central lumbar en L5-S1. ReSección del intestino delgado por perforación intestinal intervenida quirúrgicamente, resultado como secuela eventración abdominal gigante que fue intervenida quirúrgicamente. Cicatriz normotrófica y ligeramente hipercrómica medioabdominal de 18 cm y en región supramamaria izquierda (2x3 cm).- II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Patología que puede originar algias cervicales o lumbares en sobrecargas importantes de la columna vertebral pero con exploración , en la fecha del hecho causante, dentro de rangos normales (marcha normal , acuclillamiento completo sin algias en las rodillas; lassegue bilateral negativo, flexión dorsolumbar dedos a 25 cms; movilidad no limitada de miembros Superiores; 20º de extensión cervical , 30º de flexión y rotaciones de 50º y 40º; la sensibilidad normal, no existen déficits de presa , puño, pinza o fuerza y no eventración en el abdomen) y capacidad conservada para realizar actividades que entrañen realizar cualquier tipo de esfuerzo, incluidos los moderados-intensos.- CUARTO. Base reguladora: I. El salario percibido por el demandante en el mes en que sufrió el accidente (28/03/2006) ya que, inició su prestación de servicios ese mismo mes, asciende a 37,11 euros diarios (1.128,76 euros de promedio mensual) y esa fue la cuantía de la base reguladora de la situación de incapacidad temporal y lo es de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, ascendió a 37 ,11 euros diarios.- II. El salario del actor en la fecha del accidente ascendía a 12.584,29 euros anuales (1.048,69 euros mensuales), con el desglose que figura en el documento nº 70 del ramo de prueba de la Mutua que se tiene por reproducido.- QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23.07.2006 que fue desestimada por Resolución de fecha de salida 14.10.2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su pretensión tendente al reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiaria parcial para su profesión de oficial 1ª de la construcción derivada de accidente de trabajo , recurso que es impugnado por la Mutua codemandada.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos , el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, tendente a la revisión fáctica, y el segundo al amparo del apartado c) del indicado precepto, relativo a la existencia de una infracción jurídica.

Así respecto del primer apartado, y apoyándose en la prueba documental solicita la modificación de diversos párrafos de los hechos probados:

1º) Así propone la adición al apartado II del hecho probado primero, la siguiente redacción "Su profesión habitual es la de oficial primera albañil de la construcción", y todo ello con base a los folios 66, 71 , 87, 88 y 121 , además de haber sido reconocido por los codemandados, siendo necesaria dicha concreción.

2º) Sustitución del apartado II del hecho probado tercero para que consten las conclusiones establecidas en el informe de valoración médica de síntesis, y se recoja que el actor padece una importante movilidad de la columna cervical que le incapacitan para actividades que precisen para su desarrollo de importantes esfuerzos manipulativos de los miembros Superiores y/o hiperextensión cervical, con base, en el informe del médico forense que obra a los folios 62 a 64. En consecuencia, propone la siguiente redacción "Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Patología que puede originar algias cervicales o lumbares en sobrecargas importantes de la columna vertebral, pero con exploración que evidencia capacidad para actividad de ejercicio, y esfuerzos moderados-intensos; puede presentar alguna molestia abdominal en flexiones forzadas de tronco; con exploración , en la fecha del hecho causante, de marcha normal, acuclillamiento completo sin algias en las rodillas , lasegue bilateral negativo a 90º , flexión dorsolumbar dedos a 25 cm del suelo, movilidad no limitada de miembros Superiores, 20º de extensión cervical, 30º de flexión y rotaciones de 50º derecha y 40º izquierda y no eventración en el abdomen; limitación de la movilidad de la columna cervical que le incapacita para actividades que precisen para su desarrollo de importantes esfuerzos manipulativos de los miembros Superiores y/o hiperextensión cervical". Estima que ello resulta necesario por las omisiones, errores e imprecisiones que constan en los hechos probados que se contradicen con el propio informe de síntesis. E igualmente se omite la conclusión de dicho informe de que el actor puede presentar molestias abdominales en las flexiones forzadas de tronco.

El motivo no cabe sea estimado.

Así, respecto de la concreción de la profesión de albañil, su adición no resulta trascendente dado que se infiere del contenido del hecho probado primero al constar que su profesión habitual es la de "oficial primera de la construcción" , por lo que no tiene trascendencia revisora.

Respecto de la segunda revisión fáctica propuesta, igualmente debe ser desestimada, ya que la Juzgadora a quo refleja y motiva en el fundamento jurídico tercero, que ha valorado en conjunto la prueba practicada, teniendo en cuenta el informe médico de síntesis, pero también las resonancias magnéticas e informes médicos obrantes en el ramo de prueba de la Mutua que le han resultando más convincentes, especialmente que el del informe médico forense, destacando que las secuelas son esencialmente coincidentes (salvo la limitación de la movilidad cervical).

Ha de recordarse , que como esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable e indiscutible ( S.TS 18-7-89 ), incumbiendo al juez de instancia la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y S.TS de 24-2-92 ) , sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95).

En este sentido se ha de tener en cuenta que la Resolución recurrida ha reflejado en gran parte, tras el resultado de dicha valoración conjunta de la prueba, el contenido del dictamen propuesta del actor, y dicha propuesta clínico-laboral hace referencia a que las radiografías cervicales, lumbosacras y rodillas no objetivan lesión aguda ósea, que aunque alega cervicalgia y lumbalgia no existen contracturas ni radiculopatias activas, entendiendo que desde el aspecto traumatológico y digestivo no existen secuelas incapacitantes, por todo lo cuál , la Juzgadora ha tenido a su disposición diferentes elementos probatorios, que ha valorado en ejercicio de su función, sin que en este recurso extraordinario se aprecie que exista error claro e irrefutable en dicha valoración. Véase también que el informe de síntesis citado por el recurrente, aunque contiene algunos matices termina concluyendo , y esto es lo relevante, que presenta capacidad para actividad de ejercicio y esfuerzos moderados-intensos

SEGUNDO.- Igualmente, invoca, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un motivo dedicado a la censura jurídica, (apartado c) del citado art.191 ), al objeto de examinar el derecho aplicado en la Sentencia , entendiendo como infringido , el art. 137.3 y 137.4º del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 11994, de 20 de junio, por entender que las limitaciones que sufre el actor le impiden realizar su profesión habitual de oficial de primera albañil de la construcción , debiendo serle reconocida la incapacidad permanente total o parcial para dicha profesión.

Así, tras citar la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación indica que la profesión de oficial de primera albañil de la construcción conlleva unas funciones que requieren de importantes esfuerzos de la columna vertebral y de los miembros Superiores, que deben de estar en plenas condiciones para realizar con destreza, y empleando diversos materiales y herramientas pesadas, y su profesión aún no estando caracterizada por las exigencias de desgaste físico como las propias de la ayudantía o peonaje del citado sector productivo , sí es una actividad que requiere de una elevada capacidad de la columna vertebral y de las extremidades Superiores , dada la exigencia de ejecutar operaciones en planos que comprometen todos los arcos de la movilidad de la columna vertebral y de los brazos, debiendo realizar constantes flexiones corporales. Por todo ello teniendo en cuenta la importante limitación de movilidad en su columna cervical y el padecimiento de una importante limitación de la flexión dorsolumbar, y una patología que le puede provocar molestias abdominales en flexiones forzadas de tronco y originar algias cervicales o lumbares en sobrecargas de la columna, debe concluirse que no puede realizar sus funciones con un grado del mínima eficacia, dedicación y continuidad, o en todo caso, entenderse que esas limitaciones provocan en el actor una disminución en su rendimiento normal para su profesión Superior al 33%.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definido por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas , de 4 junio 1990 ( AS 19902209); 12 febrero 1992 ( AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993 ; 3 junio y 17 septiembre 1994 ; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( ST.S. 6-11-87 ) , sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento ( ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE Navarra (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo no cabe sea estimado.

De acuerdo con la resultancia fáctica, a la que debemos atenernos al no haber prosperado la revisión fáctica, el actor padece principalmente de espondilartrosis previa al accidente con herniaciones, fracturas costales, deshidratación discal con protusión, fisuras anulares posteriores y pequeña hernia central lumbar , resección del intestino delgado presentando como secuela eventración abdominal gigante intervenida quirúrgicamente con cicatriz , y unas limitaciones que le pueden originar algias cervicales o lumbares en sobrecargas importantes de la columna vertebral presentando una exploración normal y capacidad conservada para realizar actividades que entrañen realizar cualquier tipo de esfuerzo, incluidos los moderados-intensos, por lo que aunque su profesión de oficial primera de la construcción implique la realización de algunos esfuerzos, no se constata que no pueda realizarlos, máxime cuando realiza funciones menos exigentes físicamente que el simple peón de la construcción, ya que puede realizar esfuerzos moderados-intensos, por lo cuál en su actual estado no puede concluirse la existencia de error en la interpretación de la norma sostenido en el recurso, destacando la resolución recurrida, la inexistencia posterior al alta de asistencia sanitaria o prescripción de tratamientos , los resultados prácticamente normales de las exploraciones así como hace referencia al carácter cíclico de las algias que pudieran, en su caso y si procediera , justificar periodos de incapacidad temporal si alcanzan la intensidad necesaria.

Por otra parte, no se infiere de la resultancia fáctica parámetros adecuados para estimar que sufra una merma en su capacidad laboral de al menos un 33%, máxime si como dijimos su trabajo de oficial primera no conlleva la realización de las labores más penosas y exigentes propias de los peones de la construcción, por todo lo cuál, procede desestimar el recurso y confirmar la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Isidoro, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elx de fecha 28 de mayo de 2009 en virtud de demanda formulada por D. Isidoro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Proyect Consulting 2002 S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.