Sentencia Social Nº 2827/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2493/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/000900

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0000900

SENTENCIA Nº: 2827/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, conjuntamente , por DON Nicolas y DON Segismundo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de Mayo de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado, de manera unánime , por los - hoy recurrentes-, DON Nicolas y DON Segismundo , frente a las - Empresas- ' OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE, S.L.', 'HERTZ DE ESPAÑA, S.L.'y ' SINTAX LOGISTICA, S.A.',siendo - parte interesada en el procedimiento - el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'D. Segismundo y D. Nicolas venían prestando sus servicios para la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.', en el centro de trabajo que ésta tiene en el centro comercial Garbera, de la localidad de Donostia, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, con inclusión de las prorratas de las pagas extraordinarias, que a continuación se detalla:

D. Segismundo desde el 5 de Abril del 2.006, con categoría profesional de supervisor, y con un salario mensual de 1.065,05 euros.

D. Nicolas desde el 22 de Mayo del 2.007, con la categoría profesional de conductor limpiador, y con un salario mensual de 524,20 euros.

2º.-)La empresa 'Hertz de España, S.L.' se dedica a la actividad de alquiler de vehículos sin conductor, y para la realización de tareas auxiliares, como son las de limpieza y puesta a punto de los vehículos que alquila convoca concursos públicos, en los que adjudica estas tareas a aquella empresa, que reuniendo las condiciones que exige la empresa realiza una mejor oferta económica.

3º.-)El 1 de Febrero del 2.006 la empresa 'Hertz de España, S.L.' y la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' firmaron un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' se hacía cargo de los servicios de limpieza interior, lavado exterior, repostaje, revisión de mantenimiento de vehículos y traslado de vehículos entre las bases de la empresa Hertz, teniendo este contrato una vigencia de un año, del 1 de Febrero del 2.006 al 31 de Enero del 2.007.

A la finalización de este contrato las empresas 'Hertz de España, S.L.' y 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' firmaron otros tres contratos de arrendamiento de servicios con la misma finalidad del que habían suscrito el 1 de Febrero del 2.006, siendo la duración de estos contratos la siguiente, del 1 de Febrero del 2.007 al 31 de Enero del 2.008, del 1 de Febrero del 2.008 al 31 de Enero del 2.010, y del 1 de Febrero del 2.010 al 31 de Enero del 2.012.

Una copia de estos contratos está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

4º.-)D. Segismundo comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' el 5 de Abril del 2.006, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'de obra o servicio determinado', cuyo objeto era la 'prestación a Hertz del servicio de supervisión, revisión, lavado, estacionamiento y traslado de vehículos entre bases de 'Hertz' y otros a cuyo contrato mercantil queda sujeta la duración del presente contrato de trabajo', y en virtud del cual D. Segismundo pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.', con la categoría profesional de supervisor.

5º.-)D. Nicolas comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' el 22 de Mayo del 2.007, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'de obra o servicio determinado', cuyo objeto era 'los servicios que han sido adjudicados a Outsourcing Signo Norte, S.L. mediante contrato de arrendamiento de servicios con el cliente Hertz', y en virtud del cual D. Nicolas pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.', con la categoría profesional de conductor limpiador.

6º.-)La empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' asiste a los dos centros de trabajo que tiene la empresa 'Hertz de España, S.L.' en Gipuzkoa, uno situado en Donostia, y otro en el aeropuerto de Hondarribia, y en relación al centro de trabajo de Donostia, contrató con una gasolinera de la zona el lavado y repostaje de los coches que le pide la empresa 'Hertz de España, S.L.', y una vez lavados se trasladan estos vehículos al aparcamiento que hay en el centro comercial Garbera, en la localidad de Donostia, en el que también tiene sus oficinas la empresa 'Hertz de España, S.L.', se realizan las tareas de limpieza interior de los vehículos y los dejan en las plazas de parking que tienen asignadas listos para su uso.

7º.-)La organización de la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios con la empresa 'Hertz de España, S.L.', en la denominada zona norte, que comprende las provincias de Santander, Logroño, Bizkaia, Araba, Gipuzkoa y Nafarroa, consiste en un director de zona, que es quien se encarga de coordinar la actividad de los diversos centros de trabajo, siendo este director de zona D. Borja , un jefe de servicios, D. Emilio , que se encarga de organizar y supervisar los servicios de los distintos centros de trabajo, y un supervisor en cada centro de trabajo, tarea que en relación al centro de trabajo de Donostia realizaba D. Segismundo .

8º.-)El modo de actuación de la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' era el siguiente, el supervisor del centro de trabajo de Donostia, D. Segismundo diariamente se pone en contacto con la responsable del centro de trabajo de Donostia de la emepresa 'Hertz de España, S.L.', Dª Purificacion , a fin de establecer cuales serán las necesidades de la empresa Hertz para ese día, y poder planificar de este modo la carga de trabajo, y una vez que Dª Purificacion le comunica cuales son las necesidades de vehículos de alquiler para el día en concreto, D. Segismundo planificaba la actividad para ese día.

En el caso de que tuviera dudas o se plantearan problemas sobre la carga de trabajo o el modo de realizar el mismo, D. Segismundo debía consultar con el jefe de servicios o con el director de zona, que periódicamente visitaban los centros de trabajo.

9º.-)A finales del año 2.011, la empresa 'Hertz de España, S.L.' convocó un nuevo concurso para adjudicar los servicios de limpieza interior, lavado exterior, repostaje, revisión de mantenimiento de vehículos y traslado de vehículos entre las bases de la empresa Hertz, concurso que en este caso fue adjudicado a la empresa 'Sintax Logística, S.A.', extendiéndose la duración de este contrato desde el 1 de Febrero del 2.012 hasta el 31 de Enero del 2.014.

10º.-)El 9 de Enero del 2.012, la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' entregó una carta a D. Segismundo y a D. Nicolas , en las que les comunicaba que el 31 de Enero del 2.012 terminaba la obra para cuya ejecución habían sido contratados, y que en esa fecha resolvería la relación laboral que mantenía con ellos.

Una copia de estas cartas están unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

11º.-)El 1 de Febrero del 2.012, la empresa 'Sintax Logística, S.A.' se hizo cargo de las tareas que había contratado con la empresa 'Hertz de España, S.L.', realizándolas con su propio personal, y con una organización propia.

12º.-)D. Segismundo y D. Nicolas no son, ni han sido ni han sido durante el año anterior a los hechos representantes de los trabajadores.

14º.-)Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 27 de Febrero del 2.012, uno por cada uno de los actores, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando estos actos sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa 'Sintax Logística, S.A.', y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que la rescisión de los contratos de trabajo de D. Segismundo y D. Nicolas que realizó la empresa 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.' el 31 de Enero del 2.012 no constituye un despido, sino la válida extinción de sus contratos de trabajo por finalización del servicio para el que fueron contratados, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo a las empresas 'Hertz de España, S.L.' y 'Outsourcing Signo Grupo Norte, S.L.', y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor los demandantes, DON Segismundo y DON Nicolas , que fue impugnado por las Mercantiles codemandadas,

CUARTO.- El 18 de Octubre tuvieron entrada las actuaciones en la Secretaría de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada 'SINTAX LOGÍSTICA, S.A.' - en adelante, 'SINTAX' - y ha desestimado la demanda desestimado la demanda que D. Segismundo y D. Nicolas dirigieron frente a las empresas 'HERTZ DE ESPAÑA, S.L.' - en adelante, 'HERTZ' -, 'SINTAX, OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE, S.L.' - en adelante, 'OUTSOURCING' - y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando que la rescisión de los contratos de trabajo de los dos trabajadores demandantes, decidida por 'OUTSOURCING' el día 31 de enero de 2012, no constituye despido, sino válida extinción de sus contratos por finalización del servicio para el que fueron contratados, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación los trabajadores demandantes, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Los hechos declarados probados no son impugnados en el recurso, por lo que los tendremos en cuenta en su integridad. Son los siguientes: los demandantes prestan servicios para 'OUTSOURCING' en el centro de trabajo que ésta tiene en Centro Comercial Garbera de Donostia - uno de ellos con categoría de de supervisor y el otro como conductor limpiador -; los servicios comenzaron a prestarse en fecha de 5 de abril de 2006 el Sr. Segismundo , y el 22 de mayo de 2007 el Sr. Nicolas y lo han hecho sin interrupción hasta el día 31 de enero de 2012; ambos fueron contratados mediante contrato para obra o servicio determinado vinculado a la prestación a la empresa 'HERTZ' de los servicios por ésta contratados; la empresa 'HERTZ' se dedica a alquiler de vehículos sin conductor y, para realizar tareas auxiliares - limpieza, puesta a punto... - convoca concursos en los que adjudica estas tareas a distintas empresas; el 1 de febrero de 2006 'HERTZ' y 'OUTSOURCING' firmaron contrato de arrendamiento de servicios con vigencia de un año, esto es, hasta el 31 de enero de 2007; a la finalización de este contrato, ambas empresas suscribieron otros tres nuevos contratos con la misma finalidad, finalizando el último de ellos el día 31 de enero de 2012; 'OUTSOURCING' asiste a los dos centros de trabajo que 'HERTZ' tiene en Gipuzkoa; 'OUTSOURCING' tiene un director de zona, que coordina la actividad de los distintos centros; un jefe de servicios y un supervisor - uno de los demandantes para un concreto centro de trabajo -; 'OUTSOURCING' contrató con una gasolinera el lavado y reportaje de los coches que le solicita 'HERTZ'; el modo de funcionamiento era el siguiente: el supervisor se ponía en contacto diariamente con la responsable del centro de trabajo de 'HERTZ' en Donostia a fin de establecer las necesidades para cada día y planificar la carga de trabajo a fin de que el supervisor pudiera organizar la actividad y, si surgían dudas o problemas, el supervisor había de consultar con el jefe de servicios o con el director de zona; a finales de 2011 'HERTZ' convocó nuevo concurso para la adjudicación de los trabajos de limpieza, lavado, reportaje, revisión y traslado de los vehículos y éstos se adjudicaron a 'SINTAX', mediante contrato de 1 de febrero de 2012 de dos años de duración; el 9 de enero de 2012 'OUTSOURCING' comunicó a los dos demandantes la extinción de sus contratos por extinción de la obra para la que habían sido contratados; el 1 de febrero de 2012 'SINTAX' se hizo cargo de las tareas contratadas por 'HERTZ', haciéndolo con su propio personal y organización también propia.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 43.2 ET . Se argumenta en este primer motivo del recurso que los servicios contratados por 'HERTZ' son servicios normales y permanentes; que las tareas realizadas por los demandantes son previas y necesarias para el alquiler de los vehículos y que el juzgador de instancia entra en contradicción cuando afirma que son tareas no relacionadas con el objeto principal del negocio; que la actividad de la empresa principal 'HERTZ' no se limita a la parte comercial del alquiler de los vehículos, sino que la entrega de los mismos también lo realiza 'HERTZ' tras ser preparados y dispuestos por los atores, que la contratista 'OUTSOURCING' cuenta con una organización y dirección integradas por un Director de Zona y un Jefe de Servicios también de Zona, que periódicamente visitaban los centros de trabajo y que esta empresa contaba de forma permanente con D. Segismundo como supervisor y con D. Nicolas como conductor-limpiador; que D. Segismundo no formaba parte de la dirección de 'OUTSOURCING' contrariamente a lo que entiende la Sentencia recurrida; que, siendo las tareas realizadas por los demandantes servicios normales y permanentes de la empresa principal y siendo ellos los dos interlocutores de la contratista con aquélla, se da el supuesto de hecho del artículo 43.2 ET para entender que se ha producido una cesión de trabajadores de 'OUTSOURCING' a 'HERTZ'.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales ( TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5- 03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192 ; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía ( L 14/1994 art.7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad ( TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados ( TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios del artículo 42 ET cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal, por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores ( TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET : se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03 , RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva ( TS 19-11-96, RJ 8666 ; 21-3-97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista ( TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94, RJ 352).

En el caso presente nos hallamos ante una auténtica contrata de obras o servicios celebrada entre las dos demandadas, 'HERTZ' y 'OUTSOURCING'. En efecto, cierto es que se contrataron por 'HERTZ' servicios propios y permanentes de su actividad comercial, pero no otra cosa es la contrata de obras y servicios que se regula en el artículo 42 ET , dado que esta contrata versa, precisamente, sobre obra o servicio de la propia actividad de la empresa principal. En consecuencia, este dato, en el que insiste la parte demandante en su recurso, carece de toda relevancia a la hora de analizar si lo que ha ocurrido es una cesión ilegal de mano de obra o no.

Por otra parte, tal como hemos indicado, se trata de averiguar cómo se prestaban los servicios por la contratista a la principal. Pues bien, como se ha relatado, lo cierto es que la contratista 'OUTSOURCING' disponía de medios propios para realizar las tareas encargadas por la principal 'HERTZ' - medios personales y medios materiales propios o arrendados - y desempeñaba esas tareas o actividades precisamente con dichos medios, de tal manera que la principal 'HERTZ' no cedió instalaciones ni personal ni dio órdenes o instrucciones concretas a los trabajadores de la contratista para desempeñar el trabajo, limitándose a informar cada día del número de vehículos que tenían que tener preparados para el alquiler, siendo así que eran los jefes de la contratista quienes resolvían dudas y problemas que pudieran surgir en el desarrollo de la actividad, sin intervención alguna del personal de la principal 'HERTZ'.

No consta, en definitiva, el elemento esencial que integra la noción de la cesión ilegal de trabajadores, cual es la de que éstos se contraten para su cesión a otra empresa, algo que no se ha acreditado en absoluto en el presente caso, pues lo concertado entre 'HERTZ' y 'OUTSOURCING' fue una auténtica prestación de servicio, siendo los medios materiales y personales proporcionados por la contratista, que se ocupaba de entregar el servicio contratado.

En consecuencia, este primer motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS se denuncia también por los demandantes la infracción de lo dispuesto en los artículos 8.2 , 15.1 , 15.3 , 55.4 y 56.1 ET , en relación con la infracción de los artículos 8.1.a ) y 9.3 RD 2720/1998 y en relación también con el artículo 108.1 LRJS y la infracción del artículo 6.4 del Código Civil . Se argumenta en este motivo de recurso que los demandantes habían sido contratados mediante contratos para obra o servicio determinado vinculados a la duración de los contratos de arrendamiento de servicios entre 'HERT' y 'OUTSOURCING', contratos que finalizaron en su día, pese a lo cual los demandantes siguieron prestando servicios sin formalizar nuevo contrato.

Finalmente, el tercer y último motivo del recurso de los demandantes denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.5 , 55.4 y 56.1 ET , en relación con el artículo 108.1 LRJS y el artículo 6.4 del Código Civil . Insiste el recurso en que la empresa 'OUTSOURCING' debió haber formalizado con los trabajadores demandantes nuevos contratos temporales para obra o servicio determinado cada vez que se formalizaba un nuevo contrato de arrendamiento entre las dos empresas. Asimismo argumenta la parte recurrente que, si la empresa hubiera cumplido con sus obligaciones contractuales, contratando a los trabajadores cada vez que se formalizaba un nuevo contrato de arrendamiento de servicios, los trabajadores habrían visto convertido su relación laboral en indefinida por mor de lo dispuesto en el artículo 15.5 ET , en su redacción dada por la Ley 43/2006, de 209 de diciembre. En consecuencia, entienden que la no aplicación en este caso de lo dispuesto en el artículo 15.5 ET derivaría del incumplimiento empresarial, lo que llevaría a su aplicación según se prevé para los casos de fraude de ley en el artículo 6.4 CC .

La primera cuestión a determinar es si la empresa demandada, una vez finalizada la primera contrata con 'HERTZ' y vuelto a obtener la adjudicación de la misma (lo que aconteció en tres ocasiones), debió haber formalizado nuevos contratos de trabajo con los demandantes en relación a la nueva contrata.

Es cierto que los demandantes fueron contratados bajo la dicha modalidad de contrato para obra o servicio determinado de duración vinculada a la del contrato entre las dos empresas referidas, y también lo es que, finalizado aquel contrato, no se volvió a concertar expreso contrato escrito, si bien los demandantes continuaron realizando idénticas funciones para la misma relación contractual entre las dos empresas, lo que evidencia la continuidad del objeto del contrato y hacía innecesaria la expresa renovación de los contratos temporales de los demandantes con 'OUTSOURCING'.

Ya se ha dicho que entre 'HERT' y 'OUTSOURCING' se han sucedido tres contratos de arrendamiento de servicios - que constituían auténticas contratas del artículo 42 ET -, así como que las contratas en cuestión fueron idénticas en cuanto a los servicios contratados entre principal y contratista.

Ello supone que ha de entenderse prorrogada la inicial contrata que, en cada caso, dio lugar a la contratación para obra o servicio determinado. Así debemos interpretar la STS de 17 de junio de 2008 - Rcud. 4426/06 -, que entendió que la extinción de un contrato de trabajo por extinción de una contrata, cuando el servicio era nuevamente adjudicado a la misma empresa, constituyó un despido. En consecuencia, ello significa que la empresa contratista, que se ha vuelto a adjudicar idéntico servicio de la misma principal, venía obligada a contratar a las mismas personas que ya realizaban aquellos servicios, lo que evidencia la no necesidad de nueva contratación, y la consideración de la continuación de la contrata hasta la efectiva finalización de la misma, lo que se ha producido el 31 de enero de 2012. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo , razona en torno a la pervivencia de los contratos temporales y al a subsistencia del contrato, así como a la idea de que el contrato no se extingue por no haberse ejecutado la obra, todo ello en referencia a supuestos de contratas que se vuelven a adjudicar a la misma empresa.

Por otra parte, procede que analicemos el contenido del artículo 15.5 ET , referido al límite al encadenamiento de contratos temporales. Se trata de una norma introducida por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, prevista para tratar de controlar el ajuste a derecho de la contratación temporal y de su abuso, optando el legislador por fijar límites a su duración, mediante la incorporación a nuestro Derecho de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE y de acuerdo con el contenido de la STJCE de 4 de julio de 2006 - Asunto C 212/4 -. Así, este precepto prohíbe el encadenamiento abusivo de contratos temporales, ya sea realizado éste directamente por la empresa, ya lo sea a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, anudando a tales supuestos la consecuencia de que la persona trabajadora afectada alcanzará la condición de fija en la empresa.

Esta previsión ha quedado suspendida por mor del artículo 5 del RDL 10/2011, de 26 de agosto , para el período de dos años desde la entrada en vigor de este RDL, esto es, hasta el 1 de septiembre de 2013, si bien el artículo 17 de la Ley 3/2012 ha reducido el período de suspensión de la aplicación de la norma en cuestión hasta el 31 de diciembre de 2012.

En todo caso, conviene recordar que el límite al encadenamiento de contratos temporales está previsto para todos los contratos a excepción de los de interinidad, formativos y de relevo, no afectando tampoco a los celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación ni a los celebrados por empresas de inserción. A su vez, se aplica a supuestos de contratación por una empresa o grupo de empresas y ya sea para el mismo o para diferente puesto de trabajo. El tiempo de prestación de servicios bajo esos contratos temporales encadenados es de más de veinticuatro meses - con o sin solución de continuidad - en un período de referencia de treinta meses, a fin de alcanzar la condición de fija en la empresa.

Los trabajadores demandantes habrían adquirido, por aplicación del artículo 15.5 ET , la condición de fijos en fechas ya lejanas, que pueden situarse en octubre de 2008 el Sr. Segismundo y en noviembre de 2009 el Sr. Nicolas (esto es, pasados treinta meses desde su inicial contratación, período en el que prestaron servicios en más de veinticuatro meses) En efecto, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 43/2006 previó lo siguiente, en cuanto al régimen de entrada en vigor de la limitación al encadenamiento de contratos temporales: ' Lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de2006'.

Pues bien, así las cosas, hemos de estimar el recurso en este motivo que ahora se analiza. Las razones que nos llevan a esta decisión son las siguientes: a)por más que el objeto del contrato de cada demandante haya sido siempre el mismo, esto es, la prestación de servicios para la contrata entre la demandada 'OUTSOURCING' y 'HERTZ' y, por más que la empresa demandada viniera obligada a mantener a los demandantes sin extinguir sus contratos habida cuenta de que la extinción de la contrata se seguía de la nueva adjudicación a la propia 'OUTSOURCING', la empresa debió haber formalizado contratos distintos cada vez que se producía una nueva contrata; b)por más que dichos contratos no se hayan formalizado, hemos de entender que la obligación de hacerlo existía y que, por ello, es de aplicación la previsión del artículo 15.5 respecto al límite del encadenamiento de los contratos, dado que el período de prestación de servicios preciso para la adquisición de la condición de fijo por tal motivo se había cumplido; c) es irrelevante la suspensión de la vigencia de la norma referida , dado que los demandantes ya habían adquirido la condición de fijos antes de producirse esta suspensión, según la cronología indicada más arriba.

En consecuencia, la extinción del contrato de los demandantes ha de ser reputada improcedente, con los efectos previstos en el artículo 56 ET .

Despido improcedente cuyas consecuencias son las determinadas en el artículo 56 ET , en su redacción anterior al RD 3/2012, dado que la extinción impugnada se ha producido antes de su entrada en vigor, exactamente el día 31 de enero de 2012. Seguimos así la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2012 y un buen número de otras posteriores que han seguido su estela. En esta Sentencia se razonó como sigue, en relación a los efectos o consecuencias de la declaración de improcedencia del despido: ' (...) En el trámite del presente recurso de suplicación ha entrado en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes del mercado laboral, -disposición final decimosexta )- que modifica los efectos que la declaración de improcedencia en estos casos, pues si bien mantiene el artículo 53 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los efectos de la declaración de improcedencia del despido objetivo individual e improcedente, sin embargo, altera de forma importante el artículo 56 de tal Ley, al que se remite el anterior. Y lo altera en aspectos tan importantes como son el importe de la indemnización y la supresión del devengo de salarios de tramitación en concretos casos.

En cuanto a la indemnización, se basa de la proporción de cuarenta y cinco días por año de antigüedad a la de treinta y tres. En cuanto a los salarios de tramitación solo se cobran si el despedido improcedentemente es representante legal de los trabajadores o delegado sindical (punto 4 de tal artículo) o si la empresa opta por la readmisión (punto 2). Caso de despido nulo, se mantiene la obligación de abono de salarios de tramitación, dado lo dispuesto en el artículo 55 punto 6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

En cuanto al derecho transitorio, si existe norma expresa para la indemnización con respecto a concreto caso, nada se dice en cuanto a los salarios de tramitación en tal producto legislativo.

a) En cuanto a la indemnización, se regula solo el caso de que se trate de un contrato de trabajo anterior a la vigencia del Real Decreto Ley y que se produzca el despido luego de su entrada en vigor, calificándose el mismo de improcedente. Para este concreto caso, se prevé la fórmula de cálculo de la indemnización en la disposición adicional quinta, número de tal Real Decreto Ley.

Pero no es nuestro caso, pues no tratamos de un despido que se haya producido luego de su entrada en vigor, sino de un despido producido previamente a tal fecha y que es declarado improcedente. Por tanto, no hay norma específica de derecho transitorio en tal texto gubernativo con valor legal.

b) En cuanto a los salarios de tramitación, nada se dice en relación con el derecho transitorio a considerar.

Ello resulta especialmente relevante en este caso, pues conforme la anterior normativa la parte demandante tendría derecho a cobrarlos y no lo tendría conforme a la nueva. Al efecto, basta con ver la redacción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en su actual redacción y en la inmediatamente previa.

En esta circunstancia y ante tal silencio, consideramos que se ha de aplicar la normativa previa.

En primer lugar, porque si la nueva Ley nada dice al efecto, se ha de considerar el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que prevé el artículo 2, punto 3 del Código Civil . Tal precepto incluido en su Título Preliminar, relativo a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, Título que comúnmente se asume que incide en todo nuestro ordenamiento jurídico, regulándose en el mismo tal derecho transitorio, el sistema de fuentes, las reglas que han de regir la interpretación de las normas, la analogía, la equidad, el fraude de ley, el principio 'non liquet', etc.

Además, tal criterio es el que se amolda al principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, punto 3 del Constitución de 27 de diciembre de 1978. Estaríamos en este segundo caso, pues si, la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos..

Ello se compadece mejor con el principio dogmático 'tempus regit actum' y por ello, con la disposición transitoria segunda del Código Civil , norma a la que con frecuencia se suele acudir también en casos como el presente y que fija que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron (la legislación anterior en este caso)(...)'.

Respecto a la indemnización a abonar a cada trabajador demandante, será en las siguientes cuantías: 9.318,75 euros para el Sr. Segismundo (a razón de 45 días de salario por año de servicio sobre un salario mensual de 1.065,05 euros y una antigüedad de 5 de abril de 2006, salvo error de cálculo); 3.930,75 euros para el Sr. Nicolas (a razón de 45 días de salario por año de servicio sobre un salario mensual de 524,20 euros y una antigüedad de 22 de mayo de 2007, salvo error de cálculo).

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 LRJS ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Segismundo y DON Nicolas , frente a la Sentencia de 17 de Mayo de 2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 177/12, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por los trabajadores demandantes, declarando improcedentes los despidos de que fueron objeto el día 31 de enero de 2012, condenando a la empresa 'OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE, S.L.' a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarles en las cantidades de 9.318,75 euros para el Sr. Segismundo (a razón de 45 días de salario por año de servicio sobre un salario mensual de 1.065,05 euros y una antigüedad de 5 de abril de 2006, salvo error de cálculo); 3.930,75 euros para el Sr. Nicolas (a razón de 45 días de salario por año de servicio sobre un salario mensual de 524,20 euros y una antigüedad de 22 de mayo de 2007, salvo error de cálculo) y con abono, en cualquiera de ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, con deducción de aquellos que con posterioridad a esta última fecha hayan estado recolocadas con un salario igual o superior, deduciendo lo percibido en el caso de que en la recolocación hubieran percibido menor salario.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgnado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2493/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2493/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.