Sentencia Social Nº 2828/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3343/2005 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

3343/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, cuatro de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003343 /2005 interpuesto por Imanol contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Imanol en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0003343 /2005 sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Imanol, nacido el 06.04.1945, solicitó el 23.12.2003 prestación por desempleo para mayor de 52 años, alegando cumplir todos los requisitos legalmente establecidos./ SEGUNDO.- Con fecha 11.11.2004 el INEM dicta resolucioón en la que se le deniega su solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo al no encontrarse el actor en ninguna de las situaciones que dan lugar a dicho subsidio./ TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución del INEM de fecha 23.12.2004.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo al mismo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor en la que solicitaba que se le reconozca el derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 4 y con el siguiente tenor literal: "El actor acredita las siguientes cotizaciones para desempleo: ESPAÑA: Sánchez valle fraga .----106 días. Auxini---861 días. Agrupación Puerto S Ciprian-------17 días .Construcciones Mon Fraga----9 días. Construcciones Mon ........87 días ;Neorsa VigoSA ----112 días; García González Eladio------365 días; Gil Río José-----365dias; Gil Río José-----182 días ;TOTAL ESPAÑA ---2104 días.

FRANCIA. Año 1971 (4 trimestres ----365 días .año 1972( 3 trimestres ) ---270 días total; FRANCIA -635 días Total Cotizaciones para desempleo -2739 días.

Adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 27 y 28 y 69,70,71,72 y 73 de los autos:

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5. º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la adición pretendida la misma estima la sala que ha de prosperar en parte al apoyarse en documental hábil al efecto, si bien no puede adicionarse la ultima frase de total cotizaciones para desempleo, por su carácter conclusivo - valorativo y predeterminante del fallo, pues una cosa es consignar en el relato factico los periodos y días cotizados en España y Francia y otra cosa diferente es que las cotizaciones en Francia se computen o no a efectos de desempleo, cuestión que se examinara al entrar a resolver el segundo motivo del recurso, pues su contenido es claramente predeterminante del fallo y una cuestión jurídica de las debatidas en autos.

La parte actora-recurrente en le segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del art 67 apartados 1 y 2 del reglamento 1408/1971 de 14 de junio , pues dicho precepto obliga a efectos de adquisición del derecho a prestaciones por desempleo, obliga a computar como cotizados para desempleo no solo los de España, sino también los de Francia, denunciando asimismo infracción por no aplicación del Art. 215.3 de la LGSS ; y resultando que el actor necesita 6 años de cotización para desempleo requisito que se cumple sobradamente, puesto que cotizo para esa contingencia en España y Francia durante 2739 días, que superan el mínimo de 6 años exigidos; las infracciones normativas alegadas no pueden prosperar ya que si bien efectivamente las cotizaciones efectuadas en cualquier país de la Unión Europea son computables a los efectos de cumplir con el requisitos temporal a los efectos de acceder a las prestaciones de Seguridad Social, tal como se desprende de los Reglamentos Comunitarios antes citados, cotizaciones que en relación con el acceso al subsidio por desempleo deben haberse efectuado por tal contingencia, de conformidad con el artículo 215.1, 3) de la Ley General de la Seguridad Social , el cual asimismo dispone que tales cotizaciones deben haberse realizado al menos durante seis años a lo largo de la vida laboral.

A tal efecto, el Instituto Nacional de Empleo desplegó la actividad necesaria para que se acreditase el tiempo de cotización que la actora llevó a cabo en Francia en el período de tiempo comprendido entre 1971 y 1972, averiguando que el actor trabajó en Francia como trabajador agrícola durante 7 trimestres ente los años 1971 y 1972; pero lo determinante es saber si en ese período se había cotizado por la contingencia de desempleo, que el artículo 351.4 del Código de Trabajo de dicho país dispone que los trabajadores agrarios participan en el régimen de subsidio de desempleo, pero ello desde enero de 1973, pues la primera redacción del precepto tuvo lugar en virtud de la Ley, nº 73-4, de 2 de enero de 1973 , o sea, que en el período que el actor pretende computar no se cotizaba en trabajos agrícolas por la contingencia de desempleo.

Ello supone, que no es posible computar cotización alguna efectuada en Francia por desempleo, lo que nos lleva a la conclusión de que las cotizaciones por desempleo suponen 2.104días, y, no se alcanza el período mínimo de seis años a lo largo de la vida laboral por esa contingencia, que es de 2.160 días.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo, de fecha 4/04/05 , dictada en proceso número 128/05, sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Imanol frente a INSS, INEM y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.