Sentencia Social Nº 2829/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2678/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02829/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0007223

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002678 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1188/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de OVIEDO

Recurrente/s: Modesto

Abogado/a:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 2829/2014

En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2678/2014, formalizado por el Letrado D. Ignacio Villaverde Garrido, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia número 489/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1188/2013, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Modesto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 489/2014, de fecha veinte de octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Modesto , nacido el NUM000 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de Vigilante de Seguridad (Socosevi S.L.). Inició IT por enfermedad común el 7 de diciembre de 2011 agotando 18 meses, e incoándose de oficio expediente de calificación, inicialmente demorada -4 de junio de 2013-.

Acredita carencia (11.031 días cotizados).

2º.-Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 26 de septiembre de 2013 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 14 de noviembre de 2013, reclamación previa donde instaba una Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente una Incapacidad Permanente Total Cualificada al ser mayor de 55 años (Folio 11º).

3º.-El demandante presenta:

Importantes cambios degenerativos en raquis lumbar asociados a protusión L4-L5 y estenosis de canal. En LEQx desde 24 de septiembre de 2012. Hiperplasia benigna de próstata. Hipoacusia perceptiva OD. Crisis de vértigo.

A la exploración: COC. Acude con muleta. Eutímico. Mantiene nivel conversacional sin dificultad. Inestabilidad postural por cuadro de vértigo (P índice-nariz + Romberg +/-). Talla 173 cm. Peso 97 kg. Se mueve lentamente con claudicación derecha. Dinámica lumbar DDS 20 cm con limitación en últimos grados de extensión. Lassègue bilateral negativos. Fuerza 5/5. Marcha talón claudicación derecha. No referencias a T. sensitivos.

Conclusiones: Sigue incluido en LEQx con fecha de 17 de septiembre de 2013. Osteoarticular anodina. Crisis de vértigo en resolución.

Fue operado el 21 de noviembre de 2013 (recalibrado y artrodesis posterior L4-L5 con sistema Legacy).

4º.-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 24 de septiembre de 2013.

5º.-La base reguladora de prestaciones es de 1.022,04 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 24 de septiembre de 2013.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por don Modesto contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión vigilante de seguridad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, desestimando la demanda, declaró que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados y absolvió a la Entidad Gestora de las pretensiones contra ella formuladas.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el Letrado de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la resolución de instancia, con estimación de la pretensión formulada en su demanda se declare al trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta y se reconozca su derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.022,04 euros o, en otro caso, total y que la contingencia determinante sea la de enfermedad común.

Segundo.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso y en sede de censura jurídica, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con la jurisprudencia que lo aplica e interpreta ( SSTS de 15 de diciembre de 1988 ; 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 ).

Discrepa de la resolución de instancia porque, a la vista de los informes médicos emitidos por el EVI -en los que se reconocen importantes patologías como son el proceso degenerativo lumbar, el vértigo y una hipoacusia bilateral- y por el Servicio de Traumatología -que recomienda una vida tranquila, no realizar esfuerzos, evitar el manejo de pesos y la flexoextensión del tronco- es claro que se halla inhabilitado para realizar las principales tareas de su profesión de vigilante en la que viene obligado a intervenir en frecuentes altercados o permanecer en situación de bipedestación prolongada, realizando las rondas y servicios de vigilancia propios de su oficio.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias significativas, en: diagnosticado de cambios degenerativos a nivel lumbar, con protrusión discal L4-L5 y estenosis del canal, fue intervenido mediante recalibrado y artrodesis a dicho nivel el 21 de noviembre de 2013. Constan también los diagnósticos de hiperplasia benigna de próstata; hipoacusia perceptiva en oído derecho y crisis de vértigo.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4) y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las Sentencias de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la Sentencia de 28 de enero de 2002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particulares circunstancias que en el caso resulten relevantes ( STS de 20 de abril de 1992 ), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean incompatibles con su habitual quehacer laboral o que la capacidad residual del actor, dadas las propias circunstancias personales del afectado, únicamente le permiten realizar tal actividad con grandes padecimientos, pues los condicionantes patológicos del demandante, ciertamente cronificados e irreversibles no se traducen en una restricción funcional relevante e, incluso antes de la intervención quirúrgica, carecían del suficiente reflejo en la flexión lumbar que se realizaba sin limitación.

Efectivamente la formulación del informe médico de síntesis tuvo lugar cuando el actor se hallaba aún en lista de espera quirúrgica y, a la sazón, la exploración osteoarticular practicada por el EVI resultó completamente anodina, objetivando una buena funcionalidad del raquis lumbar, con la movilidad, la fuerza y la sensibilidad conservadas, tampoco se observaban signos de radiculopatía comprensiva y el lassegue es negativo bilateral, las caderas se encontraban libres y, en fin, el raquis cervical no presenta tampoco limitaciones funcionales.

Posteriormente el paciente fue intervenido mediante cirugía programada el día 20 de noviembre de 2013 de estenosis del canal a nivel de L4-L5 mediante artrodesis posterior con sistema Legacy. Como pone de relieve la juzgadora a quo, solamente se aporta a los autos el informe de alta hospitalaria de 3 de diciembre siguiente por lo que, a falta de otros datos, habrá que convenir que el postoperatorio transcurrió con normalidad desde el momento en que, hallándose prevista la revisión médica en el Hospital Universitario Central de Asturias para el día 13 de enero de 2014, ningún dato se aporta al acto de la vista sobre la evolución del paciente. Ello autoriza a concluir, conforme se hizo en la instancia, que fuera de la discreta rigidez propia de la artrodesis, funcionalmente se encuentra estabilizado, y, por tanto, aun considerando las exigencias de su profesión habitual, con posturas sostenidas a lo largo de toda la jornada, no se constata, que el menoscabo funcional y orgánico, en concreto las secuelas que afectan a la movilidad de la columna lumbar, posea la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual del sujeto no le permita la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad, con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, pues la artrodesis mantiene estabilizado el espacio interdiscal suprimiendo o reduciendo sustancialmente la posible comprensión medular y, con ello, la aparición de procesos álgidos.

La anterior conclusión no queda empañada por la diagnosticada crisis de vértigo, que en el informe del EVI se informaba 'en fase de resolución' y, en consecuencia, no se puede hablar de la existencia de una limitación definitiva que repercuta de un modo significativo en su empleo, o por la hipoacusia perceptiva derecha, respecto de la que también se desconoce su concreto alcance e intensidad y, en definitiva, porque tampoco se aportan los resultados de la revisión programada en junio de 2013 para 6 u 8 meses después, muestra más que palpable de que estamos hablando de un padecimiento leve.

Consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar las tareas fundamentales de su actividad laboral, aunque ciertamente pueda ocasionarle alguna dificultad, pero una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral, pues no se constata que sufra otras restricciones del resto del aparato locomotor, y la artrosis lumbar -después de la cirugía descrita- no se traduce en radiculopatías o en otras alteraciones motoras.

Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal. Ello nos lleva a concluir que no ha resultado infringido en la sentencia recurrida el precepto legal citado y, en definitiva, a la desestimación del recurso; sin perjuicio de que si la situación del actor empeorara, estará siempre en disposición de instar el pertinente expediente de revisión.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Modesto contra la sentencia de 20 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 1188/2013, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.