Sentencia Social Nº 283/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 475/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº.475/09-R Sent.283/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiocho de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 283/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Víctor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 531/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 23 de septiembre de 2008 , por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Víctor, con DNI n° NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001, siendo su profesión habitual la de Gerente administrativo.

Segundo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente Administrativo en materia de incapacidad permanente , el cual ha concluido por resolución de fecha 11/02/2008 , le otorgan indemnización por el baremo de lesiones permanentes no invalidantes.

Tercero.- El trabajador se encuentra afectado de las siguientes enfermedades y dolencias: Secuelas de fractura supra e intercondilea conminuta y volteada de fémur izquierdo, en paciente con previa amputación de pierna izquierda a nivel de tercio proximal.

Padece las siguientes limitaciones funcionales: Para bipedestación y deambulaciones prolongadas, saltar, correr y subir/bajar escaleras con frecuencia , precisando bastón de apoyo. Gonatrosis severa en compartimento externo.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación solicitada sería 2.097,56 euros mensuales. Quinto.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión de gerente de la empresa codemandada, derivada de accidente de trabajo, frente a la declaración de que el actor estaba afecto de lesiones permanente no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con indemnización a cargo de la Mutua codemandada. La Sentencia desestimó su demanda y ahora presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende la modificación de los hechos probados que iremos desgranando a continuación.

Con carácter previo, hay que recordar que reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia , en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso , debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la Sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de ser literosuficientes para el fin que se pretende, es decir, que han de poner de manifiesto el error de manera clara , evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables , de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho , los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad , y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la Sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría , si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras Superiores.

Dicho lo anterior, la primera pretensión se dirige a que se añada al Hecho Probado Primero que la profesión del actor es la de Gerente Comercial, en vez de la de Gerente Administrativo que se consigna en la Sentencia. Pero no procede acceder a esa modificación, pues con independencia de que así consta en el parte de accidente de trabajo , ese documento no es hábil para obtener la revisión postulada, puesto que sólo contiene manifestaciones de la persona que lo suscribió, y ni en la demanda figura que el actor fuera, además de gerente , comercial, ni tampoco lo hizo constar en la reclamación previa, y de la misma manera, en ninguno de esos escritos se especifica que realizara otras tareas distintas a las gerenciales, y hay otros documentos (nóminas del actor) en los que se consigna la profesión de gerente, sin más , como la que desarrollaba el actor a la fecha del accidente.

También pretende que se añada al relato de hechos probados que sufrió accidente de trabajo el 5 de marzo de 2007 cuando se encontraba realizando trabajo de campo, midiendo un jardín en unas instalaciones empresariales , resbalando con el barro existente. Pero no procede acceder a la pretensión revisoria en la forma que se deduce, puesto que si el accidente fue o no de trabajo es un concepto jurídico que, por tanto, no tiene porqué figurar en el apartado destinado a los hechos declarados probados, sin perjuicio de que ya se declararon las lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo , y esa contingencia no ha sido en momento alguno discutida por ninguna de las partes.

En último lugar pretende que se añada a las secuelas declaradas probados las de acortamiento de fémur de 2 a 3-4-cm y pérdida de 20 grados de flexión , a lo que procede acceder, pues ya fueron mantenidas por la Mutua codemandada en los documentos que cita el recurrente en el motivo, con independencia de que la secuela de acortamiento ha de ser completada con la afirmación de que ha quedado corregida por el nuevo anclaje de la prótesis, pero no procede acceder a añadir que está limitado para caminar por terrenos irregulares y que según el médico forense esta afecto de una incapacidad permanente parcial, pues lo primero no se deduce sin contradicción de los distintos informes médicos que constan en autos, y así no se recoge esa secuela, por ejemplo, en el informe médico de síntesis , y tampoco en el emitido por los servicios médicos de la Mutua obrante al folio 92, y lo segundo es una apreciación del Médico Forense que no puede ser vinculante, ya que excede de ser estrictamente médica, y ese tipo de conclusiones han de ser adoptadas por el Juzgador tras subsumir las secuelas declaradas probadas en relación con la profesión del trabajador en las normas jurídicas que regulan la incapacidad, con independencia además de que en el informe indicado lo que se dice es que tiene una "incapacidad permanente parcial en su grado medio-bajo", lo cual no es un concepto válido a tenor de lo indicado en el art. 137.3 vigente de la Ley General de la Seguridad Social .

Por último pretende que se añada al relato de hechos probados que el actor "desarrollaba labores comerciales, visitando obras, subiendo y bajando escaleras, tomando mediciones in situ , etc.", pero tampoco podemos acceder a lo solicitado puesto que ni el "certificado de empresa" , que en realidad no es sino una testifical encubierta , ni el acta del juicio, son documentos hábiles a los efectos pretendidos, con independencia, además, que nada se dice sobre esas funciones ni en la reclamación previa ni en la demanda interpuesta por el actor.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido los artículos 134.1 y 137.1.b y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, y la Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2000 , manteniendo por un lado que la profesión habitual del actor, a los efectos debatidos, es la que resulta de las labores que venía realizando en el momento del accidente, y por otro lado , que el actor se encuentra afecto, a consecuencia de las secuelas provocadas por el accidente, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Respecto de la primera cuestión, recordar que, según recuerda el T.S. en la Sentencia de 23 de febrero de 2006, con doctrina reiterada en otras muchas, "es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo , anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la S.T.S. 17-1-1989 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en S.S.T.S. 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión" , las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable". Pero con independencia de esta doctrina, como ya vimos en el anterior fundamento de derecho, no se recoge en los hechos declarados probados, que no han podido ser modificados por la parte , que el actor realizara las tareas que indica en el recurso, que llama "de campo", y tampoco se deduce del recurso, además, con qué frecuencia realizara esas tareas distintas a las puramente administrativas , por lo que no se puede partir sino de la profesión citada en la sentencia, de Gerente-administrativo, que es la que se indica que venía realizando el trabajador a la fecha del accidente.

En cuanto a si está afecto de la incapacidad permanente parcial que solicita en la demanda, hay que partir de que el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En aquel se define (p. 3) el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total , ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (parcial). Y según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado , que no rígido STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Partiendo de esta doctrina y del menoscabo físico que sin duda padece a consecuencias del accidente calificado indiscutidamente como laboral , es claro que conserva prácticamente íntegra la capacidad para realizar todas las funciones propias de su profesión habitual de Gerente de la empresa codemandada, pues no ha podido darse por acreditado que excedieran de las puramente gerenciales y, por tanto, administrativas. Y es que en realidad las principales secuelas que padece el actor eran previas al accidente, pues ahora únicamente se ha producido la disminución de 20% en la flexión de la rodilla izquierda, y el acortamiento de esta extremidad en unos tres centímetros, pero este acortamiento se ha corregido con el anclaje de la prótesis de la que era portador antes del accidente, y no podemos sino apreciar que la capacidad residual del actor se ha visto ligeramente disminuida respecto a la que tenía antes del accidente, pues no se pueden dar por acreditadas las afirmaciones del actor , como ya hemos visto, de que gran parte de esas funciones fueran comerciales y que haya tenido que ser contratado a otro trabajador para realizarlas debido a la imposibilidad del actor, pues insistimos en que las labores gerenciales son fundamentalmente administrativas y , por tanto sedentarias, y para realizarlas no influyen de manera notable las secuelas del accidente, por lo que hay que compartir el criterio Administrativo que las calificó como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, y el expuesto por la Sentencia recurrida y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador accionante.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Víctor contra la Sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 por el juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal-Mugenat y la empresa Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.