Sentencia SOCIAL Nº 283/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 99/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00283/2018

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2016 0000342

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Justo

ABOGADO/A:OSCAR QUINTANA SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. , EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JUAN SITGES CAVERO ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En ALBACETE, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2016 a instancia de D. Justo, que comparece por si mismo asistido de Letrado DON OSCAR QUINTANA SANCHEZ, contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., en la persona de su representante legal D. Narciso, asistido del Letrado DON PABLO DE GREGOGIO ROJO y contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. y FOGASA que no comparecen pese a estar citadas en legal forma EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO.-D. Justo presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. y contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. siendo citado el FOGASA , en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el cúmulo de trabajo que pesa sobre el juzgador.

Hechos

PRIMERO: D. Justo mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Albacete, ha venido prestando servicios para la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (Tragsatec S.A.), con antigüedad de 3 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Oficial de oficios (OFI 2) (nivel 8), viene percibiendo un salario mensual de 1.097,90 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, salario que le era abonado mensualmente, mediante transferencia bancaria. Ha venido prestando servicios en el Centro de Trabajo de Albacete.

SEGUNDO: El 30-9-13 la empresa TRAGSA comunica a las secciones sindicales y al Comité Intercentros el inicio del procedimiento de despido colectivo. Tras la celebración de las reuniones correspondientes se alcanzó un acuerdo en el periodo de consultas que no fue ratificado en las asambleas de trabajadores ante lo cual TRAGSA adoptó su decisión final en el procedimiento de despido colectivo notificándola a la autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores. El contenido de la decisión se refiere a: número máximo de extinciones, indemnización, periodo previsto para la realización de los despidos, trabajadores afectados, criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, medidas sociales de acompañamiento, ofrecidas por la empresa durante el periodo de consultas (se da por reproducido el hecho probado décimo de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28-3-14). En la categoría de peón de oficios que contaba con 11 trabajadores, se aprobó la extinción de siete puestos de trabajo.

TERCERO: Por Central Sindical Independiente de Funcionarios, Federación de Metal, Construcción y Afines de la UGT, FECOMACC.00., CGT, Comités de Empresa de TRAGSA de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila se presentó demanda de impugnación del despido colectivo contra TRAGSA, TRAGSATEC, SEPI dando lugar a los autos 508, 509, 511 y 513/13 de la Audiencia Nacional que por sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 declara la nulidad de la decisión extintiva, con el consiguiente .derecho de-los trabajadores afectados a la reincorporación a -su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los Salarios dejados de percibir. Contra esta sentencia se interpone recurso, de casación que fue estimado por el - TS en sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 (rec. 172/14) desestimando la demanda ' y declarando ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA el 2-9-11-13 (folios 115 a 159).

CUARTO: La empresa comunica al hoy actor el 19 de febrero de 2014 su decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos del mismo día, medida que 'se encuentra contextualizada en el procedimiento de despido colectivo por causas productivas, económicas y organizativas que la empresa se ha visto en la necesidad de llevar a cabo, ... Comunicación que obra unido a la demanda que nos ocupa, y en este momento se da por reproducida. Figura firmada por el trabajador el 27 de enero de 2014. En la comunicación extintiva se pone a disposición del trabajador la indemnización de 13.871 euros, que le fue abonada mediante cheque bancario. Dicha comunicación fue notificada a los representantes de los trabajadores el 25 de febrero de 2014.

QUINTO: Mediante comunicación de la empresa de 11 de abril de 2014, notificada al trabajador el 14 del mismo mes y año se informa del cumplimiento provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional, a partir del día 22 del citado mes. Fijándose en cuanto a la indemnización percibida que debe ser reintegrada una vez sea firme la sentencia que se dicte en el procedimiento 499/2013 y acumulados, ... siempre y cuando el T.S. mantenga el pronunciamiento dictado por la AN en su sentencia nº 59/2014.

SEXTO: La empresa en comunicación de 29 de diciembre de 2015 comunica al trabajador la confirmación del despido de 19 de febrero de 2014. El trabajador recibió la notificación de dicha comunicación mediante burofax el 4 de enero de 2016. El Comité de Empresa recibe el 7 de enero de 2016 la confirmación del despido de los trabajadores afectados por el Despido Colectivo.

SÉPTIMO: Por la empresa se ha elaborado un 'Manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas, que incluye el criterio, datos y fórmula de cálculo. Entre estos criterios está: Formación Absentismo Experiencia en el puesto Factores de contribución Actitudinal que incluye: identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, trabajo en equipo y polivalencia. Para cada uno se establecen cuatro posibles valoraciones: deficiente, necesita mejorar, satisfactorio y sobresaliente.

OCTAVO: El citado manual fue entregado al Gerente de Zona que fue el encargado de efectuar la pertinente evaluación polifuncional de los trabajadores, asignándole al actor por todos los conceptos valorados una puntación de 68,50 puntos, ocupando el penúltimo puesto en la valoración final de los trabajadores afectados. Criterios que con posterioridad fueron revisados en dos ocasiones, por el Departamento de Recursos Humanos, y a nivel territorial.

NOVENO: Tragsatec es empresa filial del grupo TRAGSA. TRAGSA es una sociedad mercantil incluida en el patrimonio empresarial de la Administración del Estado (previsto en la Ley 33/2003 de 3 de noviembre (EDL 2003/108869)). La citada mercantil se reguló en el art. 88 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, habiendo sido derogado por la D. Derogatoria Única punto f de la Ley 30/07, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. El citado cuerpo legal sustituyó lo allí previsto en su D.A. 30 ª, estando desarrollado el régimen jurídico de la mencionada sociedad en el RD 371/1999. En virtud de la citada regulación TRAGSA se constituye como un medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, teniendo por objeto cumplir con servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación del medio ambiente y estando obligada en virtud de lo anterior a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o por sus filiales, los trabajos que le encomiende la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas u organismos autónomos de ellas dependientes. Actualmente su regulación figura en el R.D. 1072/2010 de 20 de agosto por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima de sus filiales; y en la Disposición adicional vigésima quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico.

DÉCIMO: El 26 de marzo de 2014 el trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 5 de marzo de 2014 y el 3 de marzo de 2016.

UNDÉCIMO: Ha presentado demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 18 de febrero de 2016.

DUODÉCIMO: El actor presenta certificado de depósito para la expedición del título oficial de Ingeniero Técnico Forestal, especialidad en explotaciones forestales, expedido el 20 de noviembre de 2007.

DECIMOTERCERO: Consta en la prueba practicada orden de desplazamiento del trabajador a Cantabria, de fecha 22 de mayo de 2013, para incorporarse a los trabajos de campo para el seguimiento de daños en los bosques de dicha comunidad, como Oficial de Oficios. Y de 29 de octubre de 2013 para realizar tareas de superior categoría 'titulado medio' de fecha 29 de octubre de 2013, para la realización de encuestas de utilización de productos fitosanitarios. Pasando a desempeñar trabajos de su categoría habitual de oficial 2º de oficios el 1 de marzo de 2014. La empresa ha abonado al trabajador la remuneración correspondiente a tales circunstancias.

DECIMOCUARTO: El trabajador no ostenta cargo alguno de representación colectiva o sindical.

Fundamentos

PRIMERO: El actor en las presentes actuaciones de impugnación individual del despido colectivo efectuado por Tragsatec, y que fue declarado ajustado a derecho por sentencia del T.S. de 20 de octubre de 2015, interesa el reconocimiento de la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a las consecuencias jurídicas inherentes a dicha declaración.

En relación con la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de las demandadas el art. 124.13 b) 2ª de la L.R.J.S. establece: '2ª La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'; por lo tanto procede la desestimación de la excepción propuesta, salvo lo dispuesto en la normativa transcrita en relación con la S. del T.S. de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014; en consecuencia quedaría al margen de las presentes actuaciones lo relativo a la validez del despido colectivo, causas y método de selección de los afectados, inexistencia de grupo empresarial patológico, ausencia de responsabilidad de la codemandada Tragsa, debiendo central el debate en el resultado de la aplicación individualizada de los criterios de selección fijado para el despido colectivo, y a los invocados defectos en la comunicación extintiva entregada al trabajador.

SEGUNDO: En cuanto a los defectos de la comunicación extintiva, invocados en el escrito de demanda:

Las derivadas de la disconformidad con el salario del trabajador por aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo del sector de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, que el actor reconoce de aplicación; son numerosas las resoluciones de los T.S.J. que vienen reconociendo la aplicación de dicha norma paccionada a los empleados de la mercantil Tragsatec S.A., por todas la de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 14 de marzo de 2017, recurso nº 3405/2016. No obstante, lo anterior y tal como revindica la representación empresarial, el carácter público de la demandada conlleva la aplicación de las normas de congelación salarial contenidas entre otras en el art. 22. Dos de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, que contiene las Bases y Coordinación de la Planificación General de la Actividad Económica en Materia de Gastos de Personal al Servicios del Sector Publico, y establece: Dos. 'En el año 2013, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2012, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo, y sin tenerse en cuenta la reducción aprobada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio. Todas las menciones de esta Ley a retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2012 o devengadas en 2012 deben entenderse hechas a las que resultan de la Ley 2/2002, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, sin tenerse en cuenta la supresión de la paga extraordinaria y de la paga adicional o equivalente del mes de diciembre aprobada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad'. En consecuencia, no procede acceder a los pretendido por la parte actora.

Respecto a la disconformidad del actor con la categoría profesional que figura en el ERE de oficial de segunda de oficios, y en los recibos justificativos del pago de salarios, que fundamenta en la relación de trabajos de categoría superior, conforme a lo establecido en el art. 39. 2 del E. T; y sobre la que no ha efectuado reclamación alguna durante su vida laboral. El actor promueve en su demanda el reconocimiento de la categoría profesional de Diplomado y Titulado 1º Ciclo Universitario (nivel 2) del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos; el actor acredita encontrarse en posesión de la titulación académica que lo habilita para tal cometido, y la realización de las actividades propias de dicha categoría a propuesta de la demanda, y que le han sido abonadas conforme a los trabajos realizados.

La empresa se opone alegando la excepción de acumulación indebida de acciones por aplicación de lo dispuesto en el art. 26. 1 de L.R.J.S., que no puede ser estimada por cuanto reiterada jurisprudencia viene reconociendo que no hay acumulación indebida de acciones cuando en un juicio de despido se cuestiona la retribución del trabajador - SSTS de 7.12.1990 de 3.1.1991, de 25.2.1993, y de 8.6.1998, y la categoría profesional - SSTS de 12.7.2006, y de 19.10.2007; y que en cualquier caso dicha reclamación debería ser desestimada al no existir con anterioridad al despido reclamación alguna en esta materia.

Respecto a la reclasificación invocada por el actor de Diplomado y Titulado 1º Ciclo Universitario (nivel 2), de la prueba practicada en las presentes actuaciones se ha comprobado que el actor se encuentra en posesión de la titulación académica habilitante para tal cometido, la realización de las actividades propias de dicha categoría a propuesta de la demanda, y que le han sido abonadas conforme a los trabajos realizados; sin que se haya acreditado la permanencia en situación de movilidad funcional igual o superior a la recogida en el art. 39. 2 del E.T. según redacción vigente Ley 3/2012 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes'.

Y aun cuando el demandante hubiera acreditado el cumplimiento de los periodos que se recogen en la norma reseñada, el T.S. viene reconociendo que ha de estarse a lo previsto en el convenio colectivo para resolver las controversias que puedan presentarse al respecto, de tal forma que la empleadora puede no estar obligada a convocar procedimientos de promoción a niveles superiores, si así resulta del convenio, aunque deba hacer efectivo los superiores salarios que correspondan por el desempeño de funciones de superior categoría (TS 16-3-17. En un supuesto similar al que nos ocupa, en el que figuran como partes la propia demandada y uno de sus trabajadores, la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia en su sentencia de 14 de marzo de 2017, rec. 3405/2016 reconoce: 'De lo dicho se sigue, a la vista del art. 39.2 ET, que el actor al desarrollar funciones correspondientes a una clasificación profesional superior podía, en todo caso, reclamar las diferencias salariales, que por ello fueron objeto de condena. Y respecto de las cuales no hay que hacer reproche jurídico alguno.

Cuestión distinta es lo relativo a la reclasificación profesional que también es acogida por la resolución recurrida. Señala el Estatuto de los Trabajadores:

Art. 39.2 ET '...En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes...'

Y ello está en relación con el:

Art. 24 ET. Ascensos.

1.Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.'

Y en relación a tales preceptos, el convenio de aplicación antes citado, recoge una regulación específica de los ascensos con requisitos y procedimiento específicos:

Artículo 12. 'Promoción o ascensos.

1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán teniendo en cuenta la formación, antigüedad y méritos del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario, sin perjuicio de los acuerdos colectivos que sobre la materia pudiesen existir entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y sin perjuicio de las conclusiones de la Comisión Mixta de Clasificación Profesional, que una vez aprobadas por la Comisión Negociadora del Convenio, se puedan incorporar al texto del mismo, según lo previsto en su artículo 17.2.

2. Será suficiente para el ascenso o promoción de los trabajadores la capacidad de los mismos, o sea, la reunión de aptitudes mínimas para la ocupación de los distintos puestos de trabajo, y la dirección de la empresa valorará, a estos efectos, la asistencia de los trabajadores, con aprovechamiento, a cursos de formación que, a juicio de la empresa, estén relacionados con el puesto a ocupar.

3. Se concederá preferencia al personal subalterno al servicio de las empresas para que puedan ocupar plazas de categoría administrativa, siempre que obtengan igual puntuación a la de los aspirantes a ingreso en el examen que se convoque a tal fin.

4. Los auxiliares administrativos y los calcadores con cuatro años de antigüedad en su categoría, ascenderán respectivamente a la categoría inmediata superior, cuando se produzcan vacantes en estas categorías, sin precisar someterse a ninguna clase de prueba.'

Artículo 13. ' Reglas para la provisión de vacantes.

1. En cuanto a las vacantes que se produzcan por creación de nuevos puestos de trabajo o para cubrir plazas que hayan quedado libres, la empresa tendrá en cuenta los siguientes principios básicos:

a) Todos los trabajadores afectados por este Convenio podrán concursar, solicitando cualquier vacante que se produzca de categoría superior dentro del mismo u otro grupo profesional.

b) La empresa, cuando lo juzgue necesario, podrá efectuar las pruebas pertinentes en orden a comprobar si se dan en los aspirantes los requisitos exigidos para el puesto que se pretenda cubrir.

c) En igualdad de conocimientos tendrán preferencia los aspirantes de la empresa a los ajenos a ella, y entre aquéllos los pertenecientes al mismo departamento donde exista la vacante. En los casos en que no se dé la preferencia incluida en el párrafo anterior o, dándose, existieran dos candidatos en igualdad de condiciones, se otorgará la vacante al más antiguo.

d) Para la evaluación de la medida en que se dan los requisitos exigidos en los aspirantes, se estará no sólo a lo dispuesto en el apartado b), sino a la valoración de los méritos que de todos los aspirantes ordene hacer la Dirección.

e) Todos los ascensos se considerarán hechos a prueba, confirmándose la designación en el caso de cobertura de puesto de mando a los seis meses, y en los restantes a los tres, salvo que de este período de prueba se deduzca la falta de idoneidad para la vacante del elegido, en cuyo caso continuará en su situación anterior, convocándose nuevamente la plaza.

f) Del tribunal que deba calificar las pruebas convocadas para cubrir puestos de nueva creación o vacantes, formará parte el miembro del Comité de Empresa o, en su defecto, el Delegado de Personal que se designe por la representación legal de los trabajadores.

2. En general, y por lo que se refiere a provisión de vacantes o puestos de nueva creación, las empresas seguirán observando las normas internas que sobre el particular existieran en las mismas con anterioridad a la entrada en vigor de este Convenio.'

Regulando además, el art. 14 el anuncio de convocatorias.

Por tanto, aplicando el art. 24 ET en relación con el art. 39.2 ET, y vistos los arts. 12 y 13 del convenio de aplicación, la pretensión de una clasificación profesional superior no podía pretenderse por el mero desempeño durante un tiempo de funciones superiores, pues el convenio colectivo recoge unos requisitos y procedimiento específicos; por lo que, a lo sumo, se podría instar no el ascenso con fundamento en el desempeño de tales funciones, sino 'la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables a la empresa...' Por tanto, en cuanto a la reclasificación profesional objeto de condena, tal pronunciamiento ha de ser revocado, pues la parte actora además, de las diferencias salariales que ya son objeto de condena lo que debería haber instado era la cobertura de la vacante por el procedimiento y con los requisitos y criterios de selección previstos en convenio, extremo que no consta pretendido ni en la instancia, a la vista del suplico de la demanda, ni en suplicación.

A mayor abundamiento, es clara en este sentido, la STS de 1 de octubre de 2008 (rec: 63/2007), la cual deja claro, interpretando tales preceptos, que en esta materia el ET da preferencia al convenio:

'...el recurrente parte de una base incierta cual es la de entender que el derecho al ascenso por el desempeño de funciones superiores durante más de seis meses en un año o de ocho meses en dos años que se prevé en el art. 39.4 ET es de derecho necesario y opera 'ipso iure', lo que no es así en modo alguno, pues bien claramente se aprecia cómo el propio precepto ya dispone que ello es así 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'; de forma que la conclusión a la que hay que llegar es la de que el ascenso en tales casos está condicionado a lo que la norma convenida diga sobre el particular en todo caso; habiéndolo interpretado ya esta Sala en anteriores ocasiones cual puede apreciarse por todas en la STS 12-5-2008 (rec. 148/06 en la que, discutiéndose un problema parecido al aquí planteado se dijo expresamente que 'el repetido art. 39.4 estatutario no fija una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 ú 8 meses) los fija el Estatuto 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo', lo que significa que en esta materia la ley da preferencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto'; constituyendo doctrina tradicional de esta Sala la de que el mero desempeño de una función de categoría superior durante un tiempo 'solo concede derecho al ascenso cuando así está previsto legal o convencionalmente - STS 6-2-1992 (rec.- 1214/91 ) -, con fundamento en el hecho de que el contenido típico del derecho a la promoción profesional' es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional', por cuya razón, aun siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas' - STS 29-1-1992 (rec.- 886/91 ) -. Pues no cabe olvidar que admitir que el ascenso pudiera producirse por la sola decisión empresarial de destinar a un trabajador durante un tiempo a desempeñar funciones de categoría superior podría llegar a ser la más grave fuente de arbitrariedades en los ascensos en cuanto supondría admitir la posibilidad de que el mismo se produjera de forma unilateral por decisión exclusiva empresarial y por lo tanto sin garantía alguna para el resto de los trabajadores que pudieran hallarse interesados; sería la mejor manera de eliminar el derecho a la promoción que la Constitución y la Ley reconoce a todos los trabajadores.

3.- En definitiva, partiendo de la base de que el derecho a la promoción profesional de todo trabajador tiene cobertura constitucional y legal, no es menos cierto que en ninguno de los preceptos en los que el mismo se reconoce se dispone que dicho derecho tenga carácter absoluto o haya de funcionar con ninguna clase de automatismo de origen legal, sino que, por el contrario, lo que se prevé es que todo ascenso habrá de acomodarse a las previsiones contenidas en la normativa vigente. En el caso, la normativa básica es la que se contiene en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) y en el art. 24 del mismo cuerpo legal , y más específicamente en el segundo que en el primero en el que únicamente se limita a prever una posibilidad de ascenso cuando el desempeño de funciones de categoría superior se prolonga durante un tiempo. Ahora bien, tanto en el art. 39 como en el art. 24 queda bien claramente condicionado el ascenso a una serie de requisitos de capacidad, formación, tiempo y condicionamiento que en cada caso quedan remitidos a lo que se disponga en convenio colectivo o, en su defecto, a acuerdos colectivos específicos - art. 24 -; e incluso en el art. 39.4 ET (EDL 1995/13475) , cuando contempla el supuesto concreto de ascenso derivado de movilidad funcional admite la posibilidad de que el convenio pueda establecer períodos de trabajo superiores a los allí establecidos para que el trabajador pueda solicitar el ascenso...'

Por tanto, se estima en parte el recurso en cuanto a la reclasificación objeto del fallo de la sentencia de instancia, pronunciamiento que se revoca; manteniéndose el pronunciamiento relativo a las diferencias retributivas objeto de condena'.

En consecuencia, no procede la modificación del salario del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización por despido colectivo.

TERCERO: En lo que concierne a la alegada por el actor extemporaneidad de la comunicación extintiva, al haberse producido fuera del periodo máximo autorizado en el ERE, conviene precisar que el proceso de despido colectivo quedó suspendido en virtud de conciliación judicial ante la Audiencia Nacional de fecha 27 de mayo de 2015, y con anterioridad a consecuencia de la SAN de 28 de marzo de 2014 que declaro la nulidad del despido colectivo, sentencia revocada por el T.S. el 20 de octubre de 2015 que declaró el despido colectivo ajustado a derecho, continuándose los despidos a partir de esta fecha, comunicándose al comité de empresa por la subdirectora de relaciones laborales el 11 de enero de 2016 la lista de trabajadores afectados entre ellos el actor. No obstante, tal como se recoge en el hecho probado cuarto, su inclusión en el despido colectivo ya se había notificado al actor el 19 de febrero de 2014. En consecuencia, no puede estimarse la pretensión del actor de haberse producido el despido después del plazo inicialmente previsto, por cuanto dicho plazo quedó suspendido. Incluyendo al actor en la relación de afectados tras su evaluación.

CUARTO: Por último en cuanto a la selección del actor entre los trabajadores afectados por el despido colectivo, es preciso tomar en consideración la doctrina fijada por el T.S. en su sentencia de 19 de enero de 1998 que establece que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52 c) del E.T, corresponde en principio al empresario, y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva dentro del ámbito al que afecta la causa alegada es libre para el empresario, siempre que respete la presencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el art. 14 CE, u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio'. Y como se recoge en sentencia TS de 20 de octubre de 2005: 'el núcleo esencial o básico de la controversia que se ha de resolver en ellos, consiste en dilucidar si los criterios y pautas que la resolución administrativa fija a fin de determinar quiénes son los trabajadores concretos afectados por el despido colectivo, alcanzan o no al trabajador demandante ... así las cosas, corresponderá al trabajador que cuestione la correcta aplicación de los criterios de elección del personal afectado por el despido colectivo, acreditar, o al menos aportar elementos siquiera indiciarios que pongan de manifiesto la indebida o fraudulenta aplicación de tales criterios preestablecidos, sin que a tal efecto, baste la mera alegación de la parte demandante de que tales prioridades de permanencia en la empresa no se han respetado sin ofrecer mayor precisión, para invertir la carga de la prueba, de modo que sea la empresa quien deba acreditar cumplidamente que en la aplicación de los criterios selectivos no ha incurrido en fraude o abuso de derecho, pues la regla general es que quien alega la existencia de fraude o abuso de derecho debe acreditar su existencia tal como mantiene reiterada y conocida doctrina jurisprudencial'.

En las presentes actuaciones consta que el trabajador resultó evaluado conforme al procedimiento regulado en la normativa interna, conforme a los criterios objetivos fijados por una consultora externa, y en condiciones de igualdad respecto al resto del personal afectado, sin que exista constancia alguna de que en la valoración del actor no se han tenido en cuenta los criterios objetivos previamente establecidos, o con criterios arbitrarios o discriminatorios. Máxime cuando resultaban afectados por el despido colectivo los dos únicos oficiales de segunda que prestaban servicios en Albacete. En consecuencia, procede la desestimación de la demanda interpuesta por D. Justo contra las mercantiles Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. Tragsatec y Empresa de Transformación Agraria S.A. Tragsa, a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debo desestimar la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de las demandadas, y respecto del fondo del asunto debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Justo contra las mercantiles Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. Tragsatec y Empresa de Transformación Agraria S.A. Tragsa, a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0039/0000/65/0099/16, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Si se realizara mediante transferencia:

IBAN ES55

Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta

0049 3569 92 0005001274.

Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0099 16.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.