Sentencia SOCIAL Nº 2831/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3469/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rº 3469/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 11 de octubre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2831/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por IMSERSO contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de CADIZ, Autos Nº 587/15 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Luisa contra IMSERSO celebró el Juicio y se dictó sentencia el 05/07/16 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Luisa ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de IMSERSO, relación que obedecía a las siguientes características: *.- desde el 8-11-14; *.- era de aplicación el c.c. Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado; *.- en el centro de trabajo sito en la Calle Fernando Vela s/n, San Fernando; *.- como oficial de actividades específicas, grupo 4; *.- la contratación se formalizó el 16-10-14 bajo la modalidad de los de duración determinada de interinidad para sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, en concreto para sustituir a Agueda , siendo la causa de su ausencia la adscripción temporal y mientras dure la mima, contrato que establecía que quedaría prorrogado hasta la incorporación efectiva del trabajador titular si durante la vigencia del presente contrato el trabajador no pudiera incorporarse a su puesto de trabajo por cualquier otra circunstancia que diera lugar a la reserva del puesto; la duración del presente contrato será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo; *.- con salario mensual constante en el último mes de 2.015 de prestación de servicios de: .- salario base: 522,24 euros; .- antigüedad 25,75 euros; .- complementos de productividad y turnicidad: 32,26 + 75,50 + 66,64 euros; .- prorrata de paga extra: (522,24 + 25,75 = 547,99) X 2 pagas / 12 meses = 91,331666 euros; .- suma: 813,72166 euros mensuales = 27,124055 euros diarios; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.



SEGUNDO.- La comisión de servicio de Agueda finalizó el 31-5-15, de modo que el 1-6-15 debía incorporarse a la plaza ocupada por Luisa , de no mediar otra causa obstativa para ello, si bien la misma permaneció de baja médica desde el 21-4-15 hasta el 22-6-15, fecha esta del alta por mejoría o curación.

En fecha de 8-5-15 IMSERSO comunicó a Luisa que iba a dar por extinguida la relación con fecha de efectos el 31-5-15 alegando ser la fecha a partir del cual se va a incorporar la trabajadora sustituida.

Tras ello, en fecha de 6-4-15 aquella entidad comunicó por escrito a Damaso que tuvo por extinguida la relación desde el 1-4-15 por finalización de sus trabajos como peón especialista de la obra.



TERCERO.- Luisa formuló reclamaciones frente a IMSERSO por despido conforme a la siguiente sucesión: *.- conciliación previa mediante papeleta de 23-6-15 y comparecencia de 6-7-15 con asistencia de ambos, aunque sin avenencia.

*.- reclamación previa en fecha de 6-7-15, la cual fue desestimada.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimando la demanda declaró la improcedencia del despido efectuado por el IMSERSO en fecha de 31-5-2015 , condenando a ésta a optar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización que fijaba de 596,72912 euros (sic), haciéndole saber que en el caso de silencio se presume que ha optado por la readmisión, y, para el caso de opción expresa o presunta por la readmisión, al abono de una cantidad de salarios de tramitación igual a la suma de los salarios dejados de percibir a razón de 27,124055 euros diarios durante los días posteriores al despido de 31-5-15 hasta la fecha de 22-6-15 (incluido) en la que los servicios debieron finalizar o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Contra dicha sentencia interpone el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta del IMSERSO demandado, recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la actora, conteniendo el recurso un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en que denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 8.1.c) 3ª del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que desarrolla lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 49 , 51 , 52 y 26 del ET , así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita de las cuales solo una, dictada por el Tribunal Supremo ( STS 10/05/2011 ), constituye jurisprudencia, no siéndolo en cambio las demás a que alude que, en consecuencia, carecen de virtualidad para poder fundar un recurso de suplicación con base en haberse infringido la doctrina que en ellas se contiene.

Del relato de hechos probados de la sentencia impugnada resulta que: 1) la actora fue contratada mediante contrato de interinidad para sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y mientras durase la misma; 2) en la cláusula primera del citado contrato se hizo constar: 'El presente contrato se concierta para sustituir a Dª Agueda , personal laboral fijo con derecho a reserva de puesto de trabajo siendo la causa de su ausencia Adscripción temporal y mientras dure la misma.

Si durante la vigencia del presente contrato el trabajador no pudiera incorporarse a su puesto de trabajo por cualquier otra circunstancia que diera lugar a la reserva del puesto, este contrato quedaría prorrogado hasta la incorporación efectiva del trabajador titular.' 3.- mediante escrito fechado el 8-5-2015 la entidad demandada comunicó a la actora que al finalizar la jornada laboral del día 31 de mayo de 2015 quedaría resuelto su contrato de trabajo por incorporación a su puesto de la trabajadora a la que estaba sustituyendo.

4.- la trabajadora sustituida, Agueda , en la fecha en que finalizó la comisión de servicios, el 31-5-2015, se hallaba en situación de baja médica, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 22-6-2015, en que fue dada de alta por mejoría o curación.

Partiendo de esos datos fácticos y atendido lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre antes citado, conforme al cual 'La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo', hemos de concluir que el cese de la actora, acordado por la entidad demandada con efectos de 31/05/2015 cuando la trabajadora sustituida -que conforme a lo previsto debía reincorporarse a su puesto en esa fecha- se hallaba en situación de IT, manteniendo su derecho a la reserva de su puesto de trabajo, entraña un despido que, como entendió el Magistrado de instancia merece la calificación de improcedente.



SEGUNDO .- Ahora bien, constando que la situación de IT de la trabajadora sustituida finalizó el 22/06/2015, es claro que no procede la condena a la readmisión de la trabajadora, y que, siendo la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia del despido de la actora que fue dada de baja por la empresa cuando la trabajadora para cuya sustitución había sido contratada en los términos anteriormente indicados, se hallaba en situación de IT, sin que por dicha causa se hubiere reincorporado a su puesto de trabajo en la fecha prevista (31-5-2015), sino después, una vez finalizada aquella situación, determina que la condena de la empleadora deba limitarse al abono de la indemnización, ante la imposibilidad de la readmisión.

En tal sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2016 (RJ 2016, 963), referida a un supuesto de un trabajador que fue dado de baja por la empresa cuando agotó el período máximo de IT y con posterioridad, pero antes de la sentencia, fue declarado en situación de incapacidad permanente total, razonando que '... la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art.

1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece [Estatuto de los Trabajadores] y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre «obligaciones y contratos»; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo. ...Por todo ello, siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. ' Debemos, pues, estimar en parte el recurso de suplicación y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, revocar parcialmente la sentencia impugnada en el extremo relativo a que se concede a la empleadora demandada (IMSERSO) la opción entre indemnización o readmisión, resolviendo que no se le reconoce el derecho de opción y que únicamente procede la extinción del contrato con el abono de la indemnización correspondiente.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del IMSERSO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz de fecha 5 de julio de 2016 , en virtud de demanda en su contra presentada por Luisa sobre Despido; y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el extremo en que concede a la empleadora demandada (IMSERSO) la opción entre indemnización o readmisión, dejando sin efecto dicho pronunciamiento alternativo y condenando a la referida demandada a que, en concepto de indemnización por la extinción de su contrato, abone a la actora la cantidad de 596,73 €. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-3469-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11 de octubre de 2017