Sentencia SOCIAL Nº 2831/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2498/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2498/2017
Recursos de Suplicación - 002498/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2831/2017
En el Recursos de Suplicación - 002498/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-06-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000257/2017, seguidos
sobre despido y cantidad, a instancia de Calixto , Gustavo , Plácido , Alejandro y Epifanio , asistidos por la
Letrada Dª Concha aparici Tido, contra FRUTINTER SL, asistida por el Graduado Social D. Rubén Claramonte
Martí y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Calixto , D. Gustavo , D. Plácido , D. Alejandro y D. Epifanio contra la empresa FRUTINTER S.L., absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en su contra .'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la empresa demandada como fijos discontinuos con las siguientes circunstancias: categoría cogedor, salario día 61,14 euros, no siendo representante de los trabajadores, y en cuanto a la antigüedad y días trabajados, corresponden 182 días al Sr. Calixto , 365 días al Sr. Gustavo , 300 al Sr. Plácido , 861 al Sr. Alejandro y 862 al Sr. Epifanio (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- A partir del 3 de febrero de 2017 los trabajadores no han vuelto a trabajar en la campaña para la empresa, habiendo procedido a su baja en Seguridad Social el día 31 de mayo de 2017 por fin de campaña (interrogatorio demandante, testifical y hechos no controvertidos en cuanto a la baja en Seguridad Social por fin de campaña).

TERCERO.- En fecha 17/01/2017 se dejó de trabajar unos días por problemas meteorológicos (folios 657/ss).

CUARTO.- El día 3/02/2017 los actores fueron convocados a la 'campa', a la que llegaron en el coche RENAULT, color oro, matrícula XKW.... , conducido por uno de ellos, el Sr. Alejandro , quien desde más de un mes antes, empleaba este medio de transporte para los traslados desde Valencia, donde residen, en vez de utilizar el vehículo de los jefes de cuadrilla. Se les distribuyó en dos campos que distaban alrededor de 800 metros entre ellos (folios 650 y testifical del Sr.

Carlos Francisco ), negándose a ir y marchándose de la campa (interrogatorio demandante y testifical Sr.

Carlos Francisco ). En las ocasiones posteriores que fueron convocados mediante llamada telefónica del 'cap de colla' Sr. Cayetano , tampoco acudieron (testifical Sr. Carlos Francisco ). La forma habitual de convocatoria era por llamada telefónica (testifical Sr. Carlos Francisco y hecho no controvertido).

QUINTO.- Consta agotada la vía previa.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la mercantil. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Castellón , por la que se desestimaba la demanda interpuesta por los trabajadores S. Calixto , D. Gustavo , D, Plácido , D. Alejandro y D. Epifanio frente a la empresa Frutinfer S.L y Fondo de Garantía Salarial, recurren en suplicación los actores, impugnando su recurso la empresa.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción del art. 55.4 ET en relación con el art. 56 del mismo Texto Legal , interesando los actores que se declare la improcedencia del despido operado por la empresa.

Sostienen los trabajadores que atendiendo a los hechos que consideran acreditados, aquéllos eran obligados a desplazarse al trabajo en las furgonetas que poseían dos cabos de cuadrilla, debiendo pagar por ello. Y que ante tal situación, cansados de dicha extorsión, se negaron a seguir abonando los 7 euros que se les cobraba, consecuencia de lo cual, no fueron llamados a trabajar desde el 17 de enero.

Ante las conversaciones mantenidas por el sindicato al que pertenecen con la empresa, se permitió a los actores acudir a trabajar en su coche particular, lo que ocurrió el 3 de febrero de 2017, y que una vez allí, el jefe de campo les indicó que cada uno de ellos, debía efectuar las labores de recolección en campos distintos, separados por una distancia geográfica que les impedía desempeñar la orden dada, a lo que se les ordenó que volvieran a casa, sin ser llamados de nuevo para trabajar.

Todo ello, hace que el despido operado deba ser declarado improcedente, al no cumplirse el requisito de notificación escrita, haciendo figurar los hechos que lo motivan, debiendo revocarse la resolución de instancia.

Hemos de apuntar en primer término que, en palabras de la Sala Cuarta en Sentencia de 12-07-2017, rcud. 278/2016 , 'el recurso parte de una realidad que ni es la declarada probada por la decisión recurrida ni tampoco ha sido aceptada por esta Sala en los motivos de revisión fáctica, por lo que la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 26/05/10 -rec 764/06 -; 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 . Y SSTS -Sala Cuarta- 15/03/07 - rco 44/06 -; ... SG 03/12/14 -rco 201/13-, para la Fundación SVE; ...; 03/02/16 -rco 31/15-, para «FGV»; 10/03/16 -rco 83/15-, asunto «Toquero Express, SL»; y 20/12/16 -rco 9/16-, para «Andalucía Emprende»)'. Siendo ello así, la Sala ha de atender a los hechos declarados probados en la resolución de instancia, que son los únicos que la vinculan para resolver, dada la inexistencia de impugnación del relato fáctico.

Partimos entonces de que los trabajadores, fijos discontinuos que prestaban servicios para la empresa demandada como cogedores, empezaron a trabajar para la campaña del año 2017 a partir del 3 de febrero, dado que por condiciones meteorológicas adversas, resultó acreditado que de3sde el 17-1-17 se dejó de trabajar unos días por problemas meteorológicos. Partiendo de tal circunstancia, en ningún caso se ha acreditado una falta de llamamiento por motivos injustificados a partir de dicha fecha.

El 3 de febrero, los actores acudieron a trabajar al campo en el vehículo conducido por D. Alejandro , medio de transporte que ya habían utilizado desde hace un mes antes para los traslados desde Valencia, donde aquéllos residen. Al llegar al campo, los trabajadores fueron distribuidos en dos campos que distaban uno de otro unos 800 metros, negándose aquéllos a acudir y marchándose de la campa.

Posteriormente a tal acontecimiento, la empresa convocó a los trabajadores a prestar servicios mediante llamada telefónica, medio habitual para realizar la convocatoria, sin que los actores acudieran a su puesto de trabajo.

Partiendo de los hechos anteriores, el recurso ha de ser desestimado. Conforme a STS 23-11-2016, rcud. 526/201 , 'El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ).

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario y en el supuesto enjuiciado, no ha resultado acreditada esa voluntad extintiva que pretenden hacer valer los trabajadores.

En primer lugar, porque como ya se abordó, la falta de llamamiento en enero de 2017 tuvo su justificación en causas meteorológicas acreditadas, que impidieron comenzar la campaña. En segundo lugar, porque los trabajadores fueron los que se negaron a prestar su trabajo el día 3 de febrero de 2017, abandonando el campo, sin que se haya constatado la existencia de represalia alguna por parte de la empresa. En tercer lugar, porque no obstante dicho hecho, la mercantil se puso en contacto de nuevo con los trabajadores telefónicamente para convocarles a trabajar en días posteriores, sin que estos últimos accedieran a ello. Y por último, lo que constata la ineludible voluntad de no resolver el contrato por parte de la empresa es que esta última mantuviera a sus trabajadores en alta en la Seguridad hasta el día 31 de mayo de 2017, por fin de campaña, por lo que no ha existido despido alguno, siendo la negativa a trabajar de los trabajadores la causa de que los mismos no acudieran al campo a desempeñar su labor.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto , D.

Gustavo , D. Plácido , D. Alejandro Y D. Epifanio frente a la Sentencia dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Castellón , en autos número 257/2017 seguidos a instancia de los precitados recurrentes frente a FRUTINTER S.L Y FOGASA; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2498 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.