Sentencia SOCIAL Nº 2832/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001295
CR
Recurso de Suplicación: 1929/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2832/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Barcelona de fecha 16 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 62/2018 y siendo recurrido/
a Patau S.L. y FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Juan Alberto , contra PATAU S.L.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Alberto ha prestado servicios para la empresa demandada con contrato de duración indefinida a jornada completa, con antigüedad computable desde el 23/02/07, categoría profesional de cocinero y salario anual bruto, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1881,90 euros. (No controvertido)

SEGUNDO.- En noviembre de 2017 hubo un cambio de dirección en la empresa.

(No controvertido)

TERCERO.- En fecha 18/11/17 el trabajador causo baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, constando como diagnostico en el correspondiente comunicado médico 'trastorno de ansiedad inespecífico', manteniéndose en tal situación hasta el día 19/01/18, fecha en la que obtuvo el alta por curación/mejoría que permite el desarrollo de la actividad habitual. (Folios 55 a 57)

CUARTO.- El día 28/11/2017 la empresa recibió un burofax del trabajador comunicando su voluntad de que se rescindiera su contrato de trabajo de acuerdo con el artículo 41 ET a casusa de la modificación sustancial de condiciones laborales que entendía se había producido en la empresa. El contenido íntegro de la comunicación obra en folio 37 del expediente, que se da por reproducido a efectos expositivos.



QUINTO.- En fecha 14 de diciembre el trabajador interpuso demanda de modificación de condiciones de trabajo ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, que fue turnada al Juzgado nº 29 el día 15 de diciembre de 2017. (Folios 61 a 66) El 16 de diciembre de 2017 el trabajador interpuso papeleta de conciliación solicitando que se deje sin efecto la modificación sustancial de horarios de trabajo y su distribución. (Folios 68 a 72)

SEXTO.- El día 15 de diciembre de 2017 la empresa remitió al trabajador un burofax, que recibió el día 18/12/17, manifestando que, en atención a su solicitud, procedían a tramitar su cese en la empresa con fecha de efectos 15/12/17, quedando a su disposición en el centro de trabajo la liquidación del finiquito y la indemnización que le correspondía de acuerdo con el artículo 41 ET . El contenido de la comunicación obra en folio 75 y se da por reproducido a efectos expositivos.

SEPTIMO.- El 20/12/17 el abogado del demandante remitió un burofax a la empresa conminándola a retrotraer la baja y reponiendo al trabajador en sus condiciones laborales, manifestando que había advertido al letrado de la empresa de la decisión del trabajador de interponer demanda de modificación sustancial de condiciones laborales, y que la actuación de la empresa denotaba mala fe. El contenido de la comunicación obra en folio 77 y se da por reproducido a efectos expositivos.

OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido) NOVENO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia el 17 de enero de 2018, entregando la empresa en él un cheque por valor de 13.612,41 euros ' en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 a) en relación al art. 41 ET ', que fue aceptado ad cautelam por el demandante.

(Folio 40)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Patau, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente, D. Juan Alberto en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se rectifique el salario que en el mismo figura, que no sería 'anual' sino 'mensual', con base en los documentos nº 3 y 4 de los que aportó, consistentes en hojas salariales y bases de cotización, pretensión que ha de ser aceptada ya que a la vista de los citados documentos el salario de 1.881'90 euros con prorrata de pagas extraordinarias es mensual y no anual.



SEGUNDO.- En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, postula la revisión del hecho probado séptimo para que donde dice 'manifestando que había advertido al letrado de la empresa de la decisión del trabajador de interponer demanda de modificación sustancial de condiciones laborales' se diga: 'manifestando que había advertido al letrado de la empresa de la interposición de demanda judicial el 14 de diciembre de 2017 en la que se interesaba la declaración de nulidad de las modificaciones horarias realizadas así como la condena a reponer al trabajador a sus anteriores condiciones laborales', con base en el folio 77, que es el burofax remitido por el abogado del trabajador a la empresa el 20.12.2017, petición que también puede ser aceptada, ya que en estos términos se expresa el referido burofax.



TERCERO.- Pretende en tercer lugar la introducción de un nuevo hecho probado noveno del siguiente tenor: 'La empresa no siguió los trámites procedimentales del artículo 41 ET para la modificación de esas condiciones de trabajo', pretensión que ha de desestimarse por no venir apoyada en prueba documental o pericial alguna, tal como exige el artículo 193.b) de la LRJS , y porque en la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS , solo deben figurar los hechos que el juzgador, apreciando los elementos de convicción, estime probados en sentido afirmativo, con exclusión de los hechos negativos o faltos de prueba, siendo así que la sentencia tampoco afirma lo que el recurrente pretende negar.



CUARTO.- En el siguiente motivo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 138.1 de la LRJS , en relación con el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que interpreta dichos artículos. Alega que la sentencia ha reconocido que se produjo una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, sin embargo la empresa no siguió los trámites previstos en el artículo 41 del ET , ya que no se le notificó por escrito ni a los representantes de los trabajadores con una antelación mínima de 15 días dicha modificación, así como la causa y el alcance de la misma, dedicando el resto del motivo a analizar tales requisitos tal como los ha entendido la jurisprudencia, así como las consecuencias de su incumplimiento.

En el caso ahora enjuiciado no nos encontramos ante una demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que tiene una tramitación específica en el artículo 138 de la LRJS , sino ante una demanda por despido en la que se pretende se declare el mismo improcedente, por lo que la cuestión de fondo a resolver consiste en determinar si ha existido una decisión unilateral de la empresa de poner fin a la relación contractual que pueda ser calificada como un despido.

Consta en el relato de hechos probados que el actor prestaba servicios para la empresa demandada desde el 23.2.2007 con la categoría profesional de cocinero, que en noviembre de 2017 hubo un cambio de dirección en la empresa y que el 18.11.2017 el trabajador causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de de trastorno de ansiedad inespecífico, en la que se mantuvo hasta el 19.1.2018.

Asimismo se ha dado por probado que el 28.11.2017 la empresa recibió un burofax del trabajador comunicando su voluntad de que se rescindiese su contrato de trabajo de acuerdo con el artículo 41 del ET a causa de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que entendía se había producido en la empresa, comunicación que obra al folio 37 y que se ha dado por reproducida. El 15.12.2017 la empresa remitió al trabajador un burofax, que recibió el 18.12.2017, manifestando que, en atención a su solicitud, procedían a tramitar su cese en la empresa, con fecha de efectos 15.12.2017, quedando a su disposición en el centro de trabajo la liquidación del finiquito y la indemnización que le correspondía de acuerdo con el artículo 41 del ET , comunicación que obra al folio 75 y se ha dado por reproducida.

Ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a la jornada y al horario, como al parecer es el caso, el trabajador, con arreglo al artículo 41 del ET , tiene una doble opción: por un lado, si resultase perjudicado por la modificación sustancial tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses; por otro lado, si no hubiese optado por la rescisión de su contrato y se muestra disconforme con la decisión empresarial, puede impugnarla ante la jurisdicción social.

El actor ejercitó la primera opción mediante comunicación en la que, de forma clara e inequívoca, solicitaba la rescisión de su contrato de trabajo. En dicha comunicación que remitió a la empresa expresa esta decisión manifestando 'la voluntad de que se rescinda mi contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del ET a causa de la modificación sustancial de mis condiciones de trabajo que llevó a cabo la empresa' modificación que según decía afectaba a su horario y a la distribución del mismo, mediante la implantación de una superior jornada y la reducción de los periodos de descanso, añadiendo en el párrafo quinto: 'por ello, ante las formas tan poco ortodoxas, solicito la rescisión de mi contrato de trabajo amparándome en la normativa legal establecida en el artículo 41 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , con todas las consecuencias legales inherentes a esa rescisión' y en su párrafo sexto que 'la falta de atención a este requerimiento en el plazo de dos días a contar a su recepción, será interpretada como ratificación de la rescisión, obrando el trabajador en consecuencia'.

Por consiguiente, la voluntad de rescindir la relación laboral por parte del trabajador es clara y no puede ahora ir contra sus propios actos para pretender algo distinto como es impugnar la medida por no haberse seguido los trámites del artículo 41 del ET , con la consecuencia de que la modificación sería nula.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 1996 'por acto propio hay que entender la declaración de voluntad, expresa o tácita, pero manifestada en términos concluyentes e inequívocos, reveladora de la voluntad del sujeto que la emite frente a una determinada situación jurídica, de tal forma que conforme a las normas generales, la buena fe y el uso o las costumbres, determina dicha declaración de voluntad una situación de derecho en favor de una persona que obliga a quien la emitió a su observancia en aras a la protección que se debe a la apariencia en servicio de la estabilidad de las relaciones jurídicas, de la seguridad jurídica en suma' ( STS de 20 de marzo de 1985 y 4 de febrero de 1988 ).

La doble opción que confiere al trabajador el artículo 41 del ET frente a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es excluyente la una de la otra. No pueden ejercitarse de forma simultánea o sucesiva ambas. Si se inclina por la rescisión indemnizada de la relación laboral no puede pretender con posterioridad impugnar la medida y dejar sin efecto aquella primera decisión. Además, cuando la empresa el 15.12.2017 remitió al trabajador un burofax manifestando que, en atención a su solicitud, procedían a tramitar su cese en la empresa con efectos 15.12.2017, la demandada no tenía conocimiento de que el actor había interpuesto el 14.12.2017 una demanda en materia de modificación sustancias de condiciones de trabajo ya que, como recoge la sentencia en su fundamento jurídico segundo, no existe ninguna prueba de que se comunicara tal circunstancia al empresario con anterioridad al burofax de respuesta comunicando el cese.

Por todo ello, no existe una decisión unilateral de la empresa de dar por extinguida de forma injustificada la relación laboral que pueda calificarse como un despido, sino de una rescisión de la relación a solicitud del trabajador al amparo del artículo 41, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos nº 62/2018, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Patau SL y el Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.