Sentencia Social Nº 2834/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2353/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2353/2014

RECURSO SUPLICACION - 002353/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2834/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002353/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 000740/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Genaro asisitido por el letrad D. Jose Manuel Garcia Layunta, contra , INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA SA (IVVSA), ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE) y CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTEasisitidas por el Abogado de la Generalidad, JAVIER BALERDI PEREZy en los que es recurrente INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA SA (IVVSA),ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE)CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se declara IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 22.5.2012; y se condena solidariamente al INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA) y a la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA a pagar a Genaro la cantidad de 5.710,17 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 700 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandante, Genaro , en virtud de contrato de trabajo suscrito con el IVVSA, venía prestando servicios en la Oficina RIVA Russafa, en Valencia, con antigüedad de 15.6.2007, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 1.400 euros. SEGUNDO.- La Oficina RIVA (Rehabilitación Integral de Valencia) Russafa estaba integrada tanto por personal laboral como por funcionarios, tanto del IVVSA como de la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, sin que conste diferencia alguna de actividad por tratarse de personal de uno u otro de dichos entes. El gerente de la Oficina era Pelayo , funcionario de carrera de la CONSELLERIA. Fue gerente durante el periodo 1996-2012. La dirección de la Oficina la desempeñaba dicho gerente. La dirección y control de los trabajos de la Oficina correspondía a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la CONSELLERIA a través de la citada Gerencia. El arrendatario del local donde operaba la Oficina era el IVVSA, el cual repercutía el coste del arrendamiento, del material y de los trabajadores de su plantilla destinados en la citada Oficina sobre la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS. Dicha Oficina tiene como objetivo el fomento de la rehabilitación del centro histórico 'Barrio de Russafa', de Valencia. El actor desempeñaba en la Oficina RIVA, como auxiliar administrativo, funciones de atención al público y de apoyo en la tramitación de expedientes de rehabilitación de edificios y viviendas, subvenciones, etc. Utilizaba para ello aplicaciones informáticas propias tanto del IVVSA como de la CONSELLERIA. Las licencias, vacaciones y permisos del trabajador demandante se acordaban por el citado gerente. También el control del cumplimiento del horario por dicho trabajador y la dirección de su trabajo correspondían al gerente. (Documentos 12 a 32 del actor y declaración testifical del citado gerente, Pelayo ). TERCERO.- Con fecha 1.12.1992, la CONSELLERIA y el IVVSA habían suscrito un convenio marco por el que se atribuyó al IVVSA realización 'con carácter genérico' (que 'no tiene carácter exhaustivo ni excluyente' se dice en el último párrafo de la cláusula primera) de determinadas actuaciones promovidas por la GV en el ámbito del Área de Rehabilitación Urbana del Centro Histórico de Valencia (documento 7 de la demandada -se da por reproducida la cláusula primera). En dicho convenio marco se establece, por ejemplo, como objeto del mismo, entre otros, los trabajos de asistencia técnica, que comprenderán tareas de gestión, colaboración y apoyo material a la labor rehabilitadora de la GV en el Centro Histórico; incluso labores de apoyo a la gestión de los expedientes que se instruyan para la concesión por la GV de ayudas económicas para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda y suelo en dicho ámbito territorial (v. cláusula primera, j y art. 31 Decreto 158/1992 del Govern ). La dirección y control de los trabajos corresponde a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda a través de la Gerencia de la Oficina de RIVA de Ciutat Vella (cláusula cuarta). La financiación del convenio corre a cargo íntegramente de la CONSELLERIA (cláusula séptima). CUARTO.- El IVVSA tramitó un ERE de extinción, en el cual incluyó al demandante entre los trabajadores cuyo contrato iba a ser extinguido, que terminó con acuerdo de dicha empresa con los representantes legales de los trabajadores de fecha 4.5.2012. Y comunicó al actor la extinción de su contrato, derivada de dicho ERE, el día 22.5.2012, fecha también de efectos de dicha extinción, poniendo a su disposición la cantidad de 4.649,83 euros en concepto de indemnización, sin que se le abonara cantidad alguna en concepto de falta de preaviso. QUINTO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC frente al IVVSA el día 13.6.2012, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 24.7.2012, con el resultado de 'sin efecto'. Se presentó demanda el día 29.6.2012. SEPTIMO.- Por la parte actora se amplió la demanda contra la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA en fecha 24.5.2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA SA (IVVSA), ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), ONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por el Abogado de la Generalitat Valenciana, en representación del Instituto Valenciano de la Vivienda SA (IVVSA), de la Entidad de Infraestructuras de la Generalitat Valenciana (EIGE) y de la Generalitat Valenciana, frente a la sentencia que estimando la demanda, declara la improcedencia del despido del actor de fecha 22-5-2012 , y condena solidariamente a los recurrentes a abonar al actor 5.710,17€ en concepto de indemnización y 700€ como indemnización por falta de preaviso.

1. El recurso se formula en un único motivo, al amparo del art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente, que no existe cesión ilegal sino Encomienda de Gestión a la empresa pública IVVSA, que el actor realizaba funciones comprendidas en la encomienda en la oficina sita en local arrendado por el IVVSA, y la encomienda esta en conexión con el objeto social del IVVSA; que la dirección, coordinación y supervisión de los trabajos corresponde a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda a través del Gerente de la oficina RIVA, funcionario de la Generalitat, quien acordaba con el actor las licencias, vacaciones, permisos, controlando el cumplimiento del horario; con cita de sentencias de esta Sala nº 2667/13, de 3 de diciembre y nº 3183/10 .

2. Tal como se indica en la sentencia firme de esta Sala de 9-11-2010 (rec. 580/10 ), que a su vez sigue el criterio de nuestra sentencia de 22-7-2010 (rec. 2942/09 ), y es seguido por la sentencia de 3-12-2013, rec. 2116/13 , '... la cuestión debe plantearse desde la perspectiva finalista del artículo 43 ET , cuya función es la de proteger al trabajador frente a aquellas contrataciones por parte de empresas destinadas a facilitar trabajadores por cuenta ajena a otras con evasión de las responsabilidades empresariales propias de la contratación directa, con el consiguiente perjuicio y vulneración de sus derechos para el trabajador. En este sentido se razona en la citada sentencia que ' El IVVSA es, pues, una empresa pública instrumental creada por la propia GV, que es la propietaria de su capital social, y esta obligada a cumplir las encomiendas que la GV le adjudica, por ello existe una conexión evidente entre ambas, permitida legalmente. Tal dependencia resulta, por tanto, de una situación legal, que no ha sido objeto de impugnación por la vía correspondiente, por lo que cumple tal entidad las funciones que la norma establece. Existe, pues una dependencia real. Su objeto social consiste en facilitar el acceso a la vivienda a los ciudadanos de la Comunidad valenciana, debe realizar tareas de planeamiento, en sentido amplio, de ordenación que en ocasiones puede suponer la depuración de responsabilidades sobre la situación jurídica del suelo. Por ello, existe una Unidad de Coordinación con las Concederías. No obstante, consta que la citada figura de capital público ha mantenido las potestades de dirección y control de la trabajadora, y la ha mantenido en su ámbito organizativo, le ha proporcionado cobertura bajo un seguro de daños y de vida suscrito por la propia IVVSA, le aplica su propio Convenio y no el de la GV, y le retribuye con las remuneraciones propias del personal del IVVSA, que son similares a las que obtiene el personal de la Consellería'.

3. La aplicación del criterio expuesto conduce a la estimación del recurso pues la similitud de situaciones fácticas y la existencia de igualdad y homogeneidad en la aplicación del derecho lleva a la Sala a la adopción de idéntica solución jurídica, ya que el actor ha prestado servicios para el Instituto que le contrató en la oficina arrendada por el mismo y bajo la potestad de este, lo que no se desvirtúa por el hecho de que a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, a través del gerente de la oficina Riva, le correspondiese la dirección y supervisión de los trabajos de la encomienda del convenio de colaboración, a través del Gerente, lo que no supone una desvinculación entre el actor y su empleador pues las tareas realizadas son las propias de su contratación y no consta que el empleador haya dejado de mantener las potestades de dirección y control dentro de su ámbito organizativo.

La estimación del recurso conlleva la declaración de procedencia del despido, pues tal como indica la STS de 20 de septiembre de 2013, rec. 11/2013 que 'el legislador del 2012 ha querido además y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V)- al igual que en la exposición de motivos del RD Ley 3/2012 (apartado V)- , que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen entidad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente.'.Luego si con independencia de la posibilidad de adoptar otras medidas distintas al despido colectivo el mismo responde a las causas económicas, organizativas, técnicas o productivas en las que se ampara, no cabe sino declararlo ajustado a derecho, ya que según la meritada sentencia 'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.'.

Asimismo, tal como ya ha declarado esta Sala, al resolver anteriores recursos como el 063/14, 'De la remisión que efectúa el artículo 51.4 ET al artículo 53.1 del mismo texto legal se desprende la obligación de notificar individualmente por escrito a todos los trabajadores afectados por el despido y dicha notificación se ha de llevar a cabo cumpliendo los requisitos establecidos para el despido objetivo por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. Dicho lo anterior, las consecuencias derivadas del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET no puede ser la misma con independencia del requisito omitido, sino que dependerá del concreto requisito que no se haya observado, al igual que sucede con el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ahora bien en el caso de despido individual derivado del colectivo solo si se omite la comunicación escrita al trabajador afectado con expresión de la causa o no se pone a disposición del mismo la indemnización devengada (salvo que exista causa económica y no haya liquidez) habrá que declarar la improcedencia del despido, no así en el caso de que no se haya entregado copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ya que la doctrina jurisprudencial que anuda la declaración de nulidad o, tras la reforma introducida por R.D.-ley 10/2010 de 16 de junio, la declaración de improcedencia, al incumplimiento de la entrega de la carta de despido objetivo por las causas del artículo 52 c ET , a los representantes de los trabajadores, se fundamenta en que la omisión de dicha exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa, sino que la información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo, pero en el despido individual derivado del despido colectivo carece de sentido el establecimiento del referido control. Por otra parte los representantes de los trabajadores son, en principio, conocedores de los despidos individuales que se van a realizar tras el despido colectivo, habida cuenta del proceso previo de negociación mantenido con la empresa, y que, a falta de acuerdo, la empresa les ha de notificar la decisión adoptada sobre el despido colectivo, por lo que parece desproporcionado anudar la calificación de improcedencia del despido al incumplimiento de la entrega de la carta de despido individual a los representantes de los trabajadores, sobre todo si se tiene en cuenta que los mismos ya cuentan con la información facilitada por la empresa sobre las causas del despido, la documentación aportada referente a dichas causas, los trabajadores afectados, el período en que se llevarán a cabo los despidos individuales derivados del colectivo y los criterios de selección de los trabajadores afectados, de modo que el trabajador despedido puede obtener de dichos representantes la información sobre el despido colectivo del que deriva el suyo para comprobar si se ajusta o no, a lo acordado o decidido en aquél. En el mismo sentido y aunque se considere de aplicación el plazo de preaviso establecido en el art. 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , se ha de concluir que el incumplimiento de dicho plazo no puede llevar aparejada la declaración de improcedencia del despido de la demandante sino que la consecuencia de dicho incumplimiento ha de ser al igual que sucede cuando se incumple el plazo de preaviso en el despido objetivo por causas económicas, la condena de la empresa demandada al abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso incumplidos' que en el presente caso ya ha dado lugar a la estimación parcial de la demanda condenado al abono al actor de la cantidad de 700€ por falta de preaviso, por lo que en este punto se mantiene la condena.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado de la Generalitat Valenciana, en representación del Instituto Valenciano de la Vivienda SA (IVVSA), de la Entidad de Infraestructuras de la Generalitat Valenciana (EIGE) y de la Generalitat Valenciana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia, de fecha 23-junio-2014 ; y, con revocación parcial de la sentencia, declaramos la procedencia del despido del actor de fecha 22-5-2012 y extinguida la relación laboral, manteniendo la condena al IVVSA ( hoy Entidad de Infraestructuras de la Generalitat Valenciana) a abonar al actor la cantidad de 700 euros por falta de preaviso, absolviendo a los codemandados.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2353 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.