Sentencia SOCIAL Nº 2835/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004103 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001518 /2018 IP
Procedimiento origen: SUPLICACION 0000830 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Modesta , ASESORES MOREIRA RENOVABLES SL
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR VILLAR PEREZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001518 /2018, formalizado por el/la D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,
en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO
en el procedimiento SUPLICACION 0000830 /2017, seguidos a instancia de Modesta frente a FOGASA,
ASESORES MOREIRA RENOVABLES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Modesta presentó demanda contra FOGASA, ASESORES MOREIRA RENOVABLES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-Doña Modesta ha prestado servicios desde el 9 de enero de 2012 para la empresa ASESORES MOREIRA RENOVALES SL, con la categoría profesional de oficial administrativa y un salario de 1.114,37 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante vio extinguida su relación laboral por medio de comunicación con efectos de 24 de julio de 2017, sin que se hayan acreditado las causas referidas en dicha comunicación.

TERCERO.-La empresa está de baja en la Seguridad Social desde el 31 de agosto de 2017, motivo por el cual el Fondo de Garantía Salarial solicita la extinción de la relación laboral con efectos desde la extinción.

CUARTO.-Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo.

QUINTO.- La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesto Doña Modesta , debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora de fecha 24 de julio de 2017 por parte de la empresa ASESORES MOREIRA RONOVABLES SL y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes, debiendo percibir la demandante por cuenta de la empresa citada por tal concepto una indemnización por despido de 7.327,36 €, así como los salarios de tramitación devengados desde esa fecha hasta el día de hoy, en la cuantía de 4¡5.166,24€ (141 días por 36,64€ como salario diario). Y todo con la intervención procesal del Fndo de Garantía Salarial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora Dña. Modesta , interpone en su día demanda en ejercicio de acción de despido contra la empresa ASESORES MOREIRA RENOVABLE S.L. y contra el FOGASA, solicitando la declaración de su nulidad, o subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias legales inherentes.

La empresa demandada está de baja en la Seguridad Social desde el 31 de agosto de 2017; llegado el acto del juicio, en noviembre de 2017, el FOGASAS solicita en el mismo la extinción de la relación laboral a efectos de la fecha del despido - que tuvo lugar el 24 de julio de 2017 - y sin el devengo de salarios de tramitación. La sentencia de instancia rechaza la pretensión del FOGASA señalando que dicha Entidad Gestora no puede subrogarse en la posición de la empresa con respecto a esta concreta opción. Estima la demanda, declarando la improcedencia del despido, y extingue la relación laboral entre trabajadora y empresa fijando una indemnización de 7.327,38 € así como los salarios de tramitación desde esa fecha hasta la de la sentencia, en la cuantía de 5.166,24 € ( 141 días por 36,64 como salario diario) Frente a dicho pronunciamiento se alza al FOGASA y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, declarando extinguida la relación laboral en FECHA DEL CESE EFECTIVO en el trabajo, concretamente el día 24 de julio de 2017, sin condena al pago de los salarios de tramitación. El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien solicita su íntegra confirmación.



SEGUNDO .- El FOGASA, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alegando dos motivos diferentes. En el primero de ellos alega la infracción del art.

23.3 y 23.5 del ET en relación con el art. 110.1.a) de la Ley 36/2011 y art. 56 del ET indicando que el FOGASA dispone de plenas facultades de actuación en el proceso como parte y por lo que puede ejercitar en el acto del juicio oral la opción por la indemnización cuando se den las circunstancias para que proceda la misma, recordando que la finalidad de la intervención de dicha Entidad es evitar el incremento de la deuda que se reclama a la empresa, pudiendo hacer uso de cuantas excepciones y motivos de oposición se le reconozcan a la empresa. En el segundo alega varias sentencias , todas ellas interpretadoras del ejercicio de ese derecho de opción, y emitidas por varios TSJ de distintas Comunidades Autónomas .la parte actora se opone alegando la existencia de sentencias en sentido inverso citando a tal efecto la STSJ de Galicia de 6 de octubre de 2017, rec. 3233/2017 en el que se indica que no le corresponde tal opción al FOGASA.

La cuestión aquí tratada ha sido resuelta por distintos Tribunal Superiores con variado criterio, sin que hasta la fecha exista doctrina unificada en casación por el Tribunal Supremo. Y hasta tanto no se pronuncie la postura de esta sección de la Sala, mantenida por sentencia de 14 de noviembre de 2017, rec. 3796/2017 , es considerar que la tesis del FOGASA es la ajustada a derecho. Y así en la indicada sentencia se argumenta: '..., acogemos la censura sostenida, siguiendo el criterio que ha sido adoptado, entre otras, por las SSTSJ Andalucía/Sevilla 31/03/16 R. 779/15 Jurisprudencia citada a favorDespido improcedente. Ejercicio por el FOGASA de la opción por la extinción de la relación laboral a la fecha del despido. No devengo de salarios de trámite. , 05/05/16 R. 1207/16 , 01/02/17 R. 570/17 y 11/05/17 R. 1795/16Jurisprudencia citada a favorDespido improcedente. Opción del FOGASA por el abono de la indemnización a la fecha de despido. No devengo de salarios de trámite. , que dicen: «El artículo 110.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta establece que 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia', este precepto aunque se menciona en la sentencia no es aplicable en este caso ya que requiere solicitud de la parte demandante, y no de la demandada, posición que ocupa el Fondo de Garantía Salarial como responsable subsidiario de las prestaciones de garantía salarial por insolvencia de la empresa, organismo que es quién ha ejercitado la opción por la indemnización, facultad que está amparada por el artículo 110.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta , que establece que 'En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia.' El Fondo de Garantía Salarial aunque no es el titular del derecho de opción que sólo corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta , participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo 3º de este artículo las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas, y así el artículo establece que: 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.'.

Conforme a esta norma el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el Fondo de Garantía Salarial que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según el órgano judicial que dictara la resolución judicial.

El artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta establece una regulación que privilegiada del Fondo de Garantía Salarial para reducir su responsabilidad en el abono de las prestaciones de garantía salarial, y así el apartado 5º del precepto establece que 'cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes', es decir, la finalidad de la intervención del Fondo de Garantía Salarial es la de reducir la deuda que se reclama a la empresa, por ello, asume la posición de la empresa desaparecida e insolvente haciendo uso de todas las excepciones y motivos de oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir una reducción de la deuda o incluso la desaparición de la misma.

El derecho de opción que ejercita el Fondo de Garantía Salarial es el que concede con carácter general la sentencia de despido, contemplado en el artículo 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se interpreta en relación con el artículo 56 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada que se aplica , y que consiste en la elección entre la readmisión del trabajador con el pago de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización, que determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y que se calculará hasta esa fecha.

En consecuencia, habiendo optado el Fondo de Garantía Salarial en el acto del juicio por el abono de la indemnización la misma ha sido adecuadamente calculada a la fecha del despido, ya que no se puede considerar que el Fondo de Garantía Salarial puede ejercer el derecho de opción como si de la empresa se tratara, y sin embargo incrementar la indemnización de la que debe responder computándolo hasta la fecha del despido, es decir, no puede el empresario, si opta, pagar una indemnización y el Fondo de Garantía Salarial otra mayor, cuando el Fondo de Garantía Salarial tiene una responsabilidad subsidiaria por su insolvencia, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia». Dicho criterio también se ha adoptado en la STSJ Región de Murcia 08/07/13 R.

367/13 Jurisprudencia citada a favorDespido improcedente. Opción empresarial en el acto de juicio por la extinción contractual a la fecha del despido. No devengo de salarios de trámite. .

2.- A la vista de esta doctrina, consideramos que la opción del FOGASA es plenamente válida y ha de tenerse por extinguida la relación laboral con fecha del despido -con las consecuencias anudadas-, porque la opción prevista en el artículo 110.1.a) LJS es lo que dispone; por una parte, dicha opción no se ha recogido subordinada a la establecida en su letra b), pues parece si no autónoma, sí preferente, dado que se ha expresado en primer lugar, sin que se haya condicionado la operatividad de la opción a la realidad de la otra posibilidad (que fuese posible readmitir), por lo tanto, mal puede sostenerse que dicha opción por la indemnización es subsidiaria a la solicitud de la trabajadora o que sólo cabría para el caso de que la readmisión fuese posible; lo que -además- comportaría una aporía, ya que se ofrecería una posibilidad al empresario (o al FOGASA) para controlar tanto la indemnización como la generación de salarios y, a la vez, se enjuiciaría por qué elige extinguir -dar por efectivo el despido- a fecha de éste (por esa misma razón, al resultar imposible readmitir). Y, por otra parte, el Fondo es un organismo público, no privado, y no puede quedar en manos de la trabajadora la generación de más obligaciones que las legalmente establecidas; la previsión de la letra a) tiene como objetivo, precisamente -en relación directa con la letra b)- la contención de responsabilidades no sólo del empresario, sino -y con mayor razón- del Fondo.

3.- La consecuencia de entender que el Fondo ha optado por la indemnización a fecha del despido es que la extinción de la relación laboral se ha producido el 28/01/17 y que, tomando los parámetros de salario regulador y antigüedad, la indemnización que le correspondería a la actora por el despido improcedente operado sería de 19.955,13€, sin salarios de indemnización, pues la extinción se produce con el despido directamente. En consecuencia' Tal postura ha de ser trasladable al caso de autos por lo que procede la estimación del recurso presentado por el FOGASA, declarado la eficacia de la opción ejercitada en el acto del juicio por dicha entidad, calculando la indemnización conforme al salario y antigüedad fijado en el hecho primero, y hasta la extinción que se produce en fecha 24 de julio de 2017, por lo que resulta el importe indemnizatorio de 6.924,36 € y sin que proceda el abono de los salarios de trámite.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada sustituta de la Abogacía del Estado actuando en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 830/2017 seguidos a instancia de DÑA. Modesta contra la empresa ASESORES MOREIRA RENOVABLES S.L. y siendo parte la Entidad Gestora recurrente , revocamos en parte la misma y manteniendo la declaración de improcedencia del despido, y previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos del día 24 de julio de 2017, condenamos a la empresa demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de seis mil novecientos veinticuatro euros con treinta y seis céntimos ( 6.924,36 €). Todo ello con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.