Sentencia SOCIAL Nº 2837/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8003446
EMA
Recurso de Suplicación: 777/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 11 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2837/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Healt Diagnostic, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 20 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 391/2017 y siendo recurrida
Federació de Empleades i Empleats dels Serveris Públics de la Unió General de Treballadors. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada y estimando la demanda interpuesta en materia de conflicto colectivo por la FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS de la UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS, frente a la empresa HEALTH DIAGNOSTIC S.L., debo declarar no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 respecto del concepto 'mejora voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluyendo el abono de las diferencias no percibidas desde la mensualidad de diciembre de 2016 por dicho concepto '.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La empresa demandada HD fue constituida en el año 2013, formando parte del grupo IDC-SALUD. El servicio de radiología y diagnóstico por imagen del centro médico TEKNON de Barcelona era prestado por personal de dicho centro; con efectos 1 de marzo de 2016 el centro médico TEKNON de Barcelona acordó la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios de radiología y diagnóstico por imagen a la mercantil HD, que desde dicho momento por subrogación pasó a ser la empleadora de dicho personal.



SEGUNDO.- En fecha 10 de febrero de 2016 se celebró reunión de 'fin periodo de consultas y entrega del modelo de carta de subrogación' respecto de los trabajadores del servicio de radiología y diagnóstico por imagen que iban a ser subrogados en la empresa HD. Doc. 4 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. En el punto 3 de dicho acta, en atención a las peticiones del Comité de Empresa durante el periodo de consultas, se acordó que 'los trabajadores subrogados continuarán aplicando el convenio colectivo (establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos) vigente y los sucesivos que le sean de aplicación. Se respetarán íntegramente las condiciones laborales que hasta la fecha vienen disfrutando en su relación con TEKNON, entre ellas antigüedad, horario, salario y categoría profesional'

TERCERO.- Los trabajadores del centro médico TEKNON que con efectos 1 de marzo de 2016 destinados al servicio de radiología y diagnóstico por la imagen que fueron subrogados a la empresa demandada HD eran aproximadamente 50.Con anterioridad y con posterioridad a dicha subrogación, el Convenio Colectivo aplicable a dichos trabajadores era el de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos. En fecha 25 de abril de 2017 fue publicado en el DOGC el IX Convenio Colectivo citado, suscrito el 21 de noviembre de 2016. El artículo 8 de dicho Convenio Colectivo regula la 'absorción o compensación' en idénticos términos que los regulados en su vigencia anterior, con el siguiente contenido: 'Las retribuciones que este Convenio establece compensan y absorben todas las que haya en el momento de la entrada en vigor del mismo, independientemente de su naturaleza o de su origen. Las mejoras retributivas o de condiciones laborales que se promulguen durante la vigencia de este Convenio por disposición legal de aplicación general, sólo tienen eficacia y son aplicables si, considerándolas en conjunto y en cómputo anual, superan las de este Convenio. De lo contrario, son absorbidas por las del Convenio.



CUARTO.- Al menos desde el año 2000 los trabajadores que, en fecha 1 de marzo de 2016, fueron subrogados desde el CENTRO MEDICO TEKNON S.L. a la empresa demandada HD destinados al servicio de radiología y diagnóstico percibían en sus hojas salariales, junto con el concepto retributivo 'salario convenio' y otros complementos y pluses salariales, un concepto retributivo denominado 'mejora voluntaria'.



QUINTO.- El art. 13 del IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios citado regula el salario de Convenio. Ni la empresa demandada a partir de la fecha de subrogación ni la anterior empleadora de los trabajadores del servicio de radiodiagnóstico procedió, con anterioridad a noviembre de 2016, a compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el Convenio citado con el complemento 'mejora voluntaria'.



SEXTO.- A partir de la mensualidad de diciembre de 2016 la empresa HD ha procedido a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio' del colectivo afectado por el presente proceso y aplicable según lo previsto en el art. 13 del IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de Cataluña citado del concepto salarial 'mejora voluntaria'. Doc. 17-21 de la parte actora. En fecha 21 de noviembre de 2016 la empresa demandada remitió al personal afectado por el IX Convenio Colectivo citado que en las nóminas de diciembre de 2016 el doc. obrante a nº 5 de la parte actora, a cuyo contenido me remito y doy por reproducido, informando de la regulación de los conceptos salariales. En fecha 13 de enero de 2017, doc. 6 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, por la sección sindical de UGT se solicitó de la empresa información respecto de desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio. La empresa demandada, doc. 7 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, comunicó haber procedido a 'absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de los fijado en la tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos'. En fecha 24 de enero de 2017, doc.

8 de la parte actora, por la sección sindical de UGT se reiteró la petición de 13 de enero de 2017; en fecha 30 de enero de 2017, doc. 9 de la empresa demandada, por ésta se contestó a dicho escrito.

SEPTIMO.- En fecha 22 de febrero de 2017 fue presentada solicitud de conciliación, celebrándose en fecha 28 de febrero de 2017 acto de conciliación entre las partes con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la empresa demandada como primer motivo de recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , infracción de los arts. 41 y 59.4 ET , en relación con los arts. 138 y 153 LRJS y la doctrina contenida en la STS 12-1-2017 . Sostiene la recurrente, por las razones expuestas en el desarrollo expositivo del motivo, que la acción para oponerse a la compensación y absorción del concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' practicada por la empresa Healt Diagnostic SL (en adelante HD) estaría caducada.

El art. 59.4 ET prevé que el plazo de caducidad, regulado para los despidos en el art. 59.3 ET , será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, subrayando, a continuación, que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas. En primer lugar, debe dejarse claro que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, están sometidas al plazo de caducidad. En este sentido, el TS a partir de su sentencia de 21-2-1997 sienta doctrina señalando que la caducidad del art. 59.4 ET es aplicable a los dos tipos de procedimiento, tanto al individual como al de conflicto colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y ello por las dos siguientes decisivas razones: a) porque la caducidad se predica de la acción y ésta se ejerce con el mismo contenido, aunque con distinto ámbito en los dos tipos de procesos; b) porque la finalidad de la caducidad es evitar la indefinición en situaciones que afectan gravemente a ambas partes, y esta finalidad quedaría burlada si sólo se aplicara a los conflictos individuales. En segundo lugar, el plazo de caducidad es aplicable se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET , como ahora prevé expresamente el art. 138.1 LRJS . El TS venía entendiendo (SS. de 18-7-1997 , 7-4-1998 , 8-4- 1998 , 11-5-1999 , entre otras) que el proceso especial regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, ' no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad '. En suma, que ' la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad '.

Ello no obstante, la referida doctrina jurisprudencial, sobre la no aplicación de la caducidad cuando el empresario incumple las exigencias formales del art. 41 ET -pues entonces no estamos en el proceso especial del art. 138 LPL sino en uno ordinario-, no debe entenderse ya de aplicación una vez vigente la LRJS, en la que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, está sometida al plazo de caducidad se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET , como se desprende bien a las claras de la literalidad del art. 138.1 LRJS .

Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones laborales son: a) que el periodo de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión. Ninguno de estos requisitos ha cumplido la empresa demandada, que se limita a remitir en 21 de noviembre de 2016 a los trabajadores afectados una comunicación informándoles de la regulación de las conceptos salariales, procediendo a partir de la mensualidad de diciembre de 2016 a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio' del colectivo afectado por el presente conflicto con el concepto salarial 'mejora voluntaria'. No hay notificación alguna de la decisión modificativa a los representantes legales de los trabajadores, por lo que el plazo de caducidad no comienza a correr. En fecha 13 de enero de 2017, la Sección Sindical de UGT solicitó información a la empresa respecto de los desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio, remitiendo la empresa en fecha 19 de enero de 2017 escrito a dicha Sección Sindical en la que le informa que ' (...) en aplicación de la norma convencional, hemos procedido a absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de lo fijado en tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos '. En fecha 24 de enero de 2017 la Sección Sindical dirige un nuevo escrito a la empresa, al objeto de que dé respuesta a cuestiones que se habían planteado en el escrito de 13 de enero de 2017 y que no habían sido contestadas, contestando la empresa mediante comunicación de 30 de enero de 2017 que ' 1. El proceso de absorción y compensación se ha efectuado sobre aquellos conceptos que están por encima de los fijados en tablas sectoriales, respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos, en aplicación de la norma convencional. 2. El número total de trabajadores en los que se ha producido total o parcialmente la compensación y absorción antes indicada ha sido de 325. 3. La absorción y compensación efectuada tiene carácter indefinido, surtiendo efectos desde el 01 de agosto de 2016. ' Sentado lo anterior, resulta que la parte actora considera que existe una condición más beneficiosa consistente en que el concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' no sea compensado y absorbido por mucho que un convenio pueda autorizarlo ya que nunca antes se había hecho. Sin embargo, la empresa entiende que en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017, es posible compensar y absorber sin más el referido concepto salarial. Dicho de otro modo, la empresa considera que la condición más beneficiosa que alega la parte actora no existe. Aunque HD no tramitó al amparo del artículo 41 ET una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para eliminar una condición más beneficiosa consistente en no compensar y absorber determinado concepto salarial, considera no obstante la recurrente que ello no significa que la modalidad procesal correcta no sea la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su modalidad de conflicto colectivo y que la acción no esté caducada, siendo indiferente que no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET (en tal sentido la STS 12-1-2017 ).

Pues bien, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afecta al 'sistema de remuneración y cuantía salarial', por lo que el procedimiento aplicable es el del art.

138 LRJS , y, por tanto, con sometimiento a plazo de caducidad. La literalidad del fallo de instancia, cuando declara no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial, confirma que estamos ante un pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el que como es sabido se dicta sentencia que declara justificada o injustificada la decisión empresarial ( art. 138.7 LRJS ). Como señala la STS 20-2-2018 ' la cuestión relativa a la necesidad de comunicación fehaciente de la decisión empresarial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo ya ha sido unificada por la Sala en diversas ocasiones en el sentido de que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción colectiva de impugnación de la medida comienza a discurrir desde el momento en que se produce la notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o sus representantes ( SSTS 21/05/2013, rec. 53/2012 ; 21/10/2014, rec.

290/2013 ; 27/09/2016, rec. 276/2015 ; 12/01/2017, rec. 26/2016 ; y 21/04/2017, rec. 84/2016 )' . Por su parte, la STS 22-03-2018 señala que después de cerrarse sin acuerdo el periodo de consultas llevado a cabo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, al amparo de lo previsto en el art. 41.2 ET , debe notificarse específicamente la decisión empresarial modificativa a los representantes de los trabajadores, y no es legalmente bastante que esa notificación se efectúe por la empresa de manera individual a los que resulten afectados. De modo que la omisión de dicha notificación a los representantes de los trabajadores determina la nulidad de la medida colectiva de MSCT.

En el presente caso, la decisión modificativa aparece comunicada con carácter definitivo a la Sección Sindical de UGT en fecha 30-1-2017, pero repárese que el art. 138.1 LRJS exige notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, debiendo entenderse por representantes, en interpretación restrictiva del precepto procesal -la caducidad no admite interpretaciones extensivas-, a los representantes electos de la entidad demandada, esto es, a los delegados de personal o al comité de empresa, sin que en el presente caso aparezca notificada la decisión empresarial a los representantes legales, razón por la que no ha empezado a correr el plazo de caducidad, debiendo por ello confirmarse, aunque por otras razones, el rechazo de la excepción de caducidad decidido por la sentencia del Juzgado.



SEGUNDO.- Seguidamente se acusa infracción, por inaplicación, del art. 26.5 ET en relación con los artículos 8 y 10 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo núm. 15/2017 de 10 de enero de 2017 , así como incorrecta aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Dispone el art. 26.5 ET que ' Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia '.

Dispone el art. 8 del citado convenio colectivo, 'Absorció o compensació', que ' Les retribucions que aquest Conveni estableix compensen i absorbeixen totes les que hi hagi al moment de l'entrada en vigor del mateix, independentment de la seva naturalesa o del seu origen.

Les millores retributives o de condicions laborals que es promulguin durant la vigència d'aquest Conveni per disposició legal d'aplicació general, només tenen eficàcia i són aplicables si, considerant-les en conjunt i en còmput anual, superen les d'aquest Conveni. Altrament, són absorbides per les del Conveni '.

Y su artículo 10, 'Condició més beneficiosa', establece: ' 10.1 Amb caràcter estrictament personal es respectaran les situacions personals que, en conjunt i en còmput anual, superin les condicions establertes en el present Conveni, també considerades en el seu conjunt i còmput anual.

10.2 Així mateix, es respectaran els acords assolits entre les empreses i els representants dels treballadors, sempre que, en conjunt i en còmput anual, superin les condicions establertes en el present Conveni, també considerades en el seu conjunt i còmput anual. En el benentès que aquests acords es respectaran en els estrictes termes i terminis en què es van acordar.

No obstant allò establert al paràgraf anterior, i respectant en tot cas l'autonomia de gestió de les empreses incloses en l'àmbit d'aplicació del Conveni en relació a les condicions de treball pactades en cadascuna d'elles, és voluntat manifesta de les parts signants que l'aplicació del Conveni no suposi un empitjorament de les condicions de treball pactades col lectivament en el si de les empreses i globalment considerades, sense perjudici, en el seu cas, dels mecanismes dels articles 41 i 82.3 de l'Estatut dels treballadors. En aquest sentit, els acords assolits entre les empreses i els seus respectius representants dels treballadors podran ser objecte d'extensió en el temps (pròrroga) si això s'acorda expressament per les parts a nivell de cada Centre.

Aquesta extensió, si es produeix, s'haurà de fer per escrit, i haurà d'expressar: Termes de l'extensió, que podran ser els mateixos o diferents.

Durada de l'extensió. ' Se alega en el recurso que el juzgador 'a quo' estima la demanda interpuesta por la parte actora en base a tres argumentos: 1) Porque nunca antes se había procedido a compensar y absorber la 'MEJORA VOLUNTARIA' a pesar de que el convenio colectivo habilitara dicha posibilidad; 2) Porque en el momento de la subrogación, HEALTH DIAGNOSTIC, S.L. aceptó mantener a los trabajadores subrogados las mismas condiciones económicas que gozaban con anterioridad a la subrogación; y 3) Porque en el asunto resuelto por la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 la empresa informaba cada año a los trabajadores de que la mejora voluntaria era compensable y absorbible, La recurrente HD alega en primer término que el hecho de que una mejora voluntaria no se haya compensado y absorbido antes no genera una condición más beneficiosa a no ser nunca compensada y absorbida a medida que se van publicando convenios colectivos que prevén esta posibilidad y en esta línea dice que se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia. Ha de hacerse aquí referencia a la doctrina del Tribunal Supremo que, respecto a la compensación y absorción, afirma que el hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y la absorción, ya que « el respeto debido a la condición más beneficiosa... no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores » ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988 ). La compensación y absorción «siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un Convenio Colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. La absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, y en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia» ( STS de 28 de febrero de 2000 ).

En consecuencia, la condición más beneficiosa, aunque no pueda ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario, no es inmune a la absorción y compensación, así que cuando cambie el marco legal o convencional de fijación salarial, la empresa podrá hacer uso de las facultades que le concede el artículo 26 párrafo 5º del ET .



TERCERO.- Nada impide pues que la condición más beneficiosa pueda ser neutralizada a partir de la aplicación de las reglas de la absorción y compensación cuando se publica un nuevo convenio colectivo. Por otra parte, en cuanto al pacto de subrogación a que alude el HP 2º de la sentencia del Juzgado, hemos de convenir con la empresa recurrente HD en que esta se obliga por mor de dicho pacto a respetar íntegramente las condiciones laborales que hasta la fecha vinieran disfrutando los trabajadores subrogados, entre ellas antigüedad, horario, salario y categoría profesional, pero en modo alguno se obliga a no poder aplicar la compensación y absorción en el momento de publicación de un nuevo convenio colectivo, pues no hay renuncia expresa al respecto.



CUARTO.- La moderna jurisprudencia del TS viene admitiendo la absorción y compensación de distintos conceptos salariales, a pesar de no ser conceptos homogéneos, si viene expresamente admitida en el convenio colectivo de aplicación. Así por ejemplo, la STS 25-1-2018 señala que ' La cuestión que se plantea ha sido objeto de unificación en las sentencias de esta Sala acabadas de citar y en las anteriores de 3 de julio de 2013 (RJ 2013, 8083) (rec. 279/2011 ), 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 2084) (rec. 99/2013 ), 13 de marzo de 2014 (rec. 122/2013 ), 8 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2422) (rec. 1347/2014 ) y 9 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1713) (rec. 138/2015 ), que rectificando la doctrina sustentada en la invocada como término de comparación y en la de 20 de julio de 2012 (rec. 43/2011) establecen que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los aumentos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, por así disponerlo el art. 7 antes transcrito, precepto que como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 1207) (rec. 503/2016 ) «comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ».

Pues bien, el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, regula la materia relevante en la disputa jurídica de la siguiente forma: El artículo 7, 'Compensación. Absorción', se estructura en dos apartados: 1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

El artículo 8, ' Respeto de las mejoras adquirida s', establece: 1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.

Esta regulación convencional es equiparable a la que establece para el caso que nos ocupa el IX Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017. Vemos como el art. 8 de este último es homologable al art. 7 del Convenio Colectivo de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en cuanto uno y otro permiten la absorción y compensación de conceptos no homogéneos ('independientemente de su naturaleza o de su origen' o 'de cualquier tipo'). Como dice esta Sala en su S. 24-4-2017 (rec. 600/17) ' La doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 8-5-2015 y 10-1-2017 ) sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo hemos de estar, y en el caso de autos el Convenio de aplicación contiene un criterio amplio y comprensivo de la compensación y absorción (...)'.

Y nuestra sentencia de 21-1-2014 (rec. 2547/2013) declara que 'Es cierto que, el TS , en sus más recientes sentencias, sigue insistiendo en que para que opere el instituto de la absorción y compensación constituye requisito necesario la homogeneidad de los conceptos salariales. Pero entendemos que es de aplicación al caso lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo, dada la obligatoriedad que a los Convenios otorgan los artículos 37.1 de la Constitución y 82 y 85 del ET , en tanto en cuanto está contemplando la posibilidad de compensación y absorción sin necesidad de que se dé la homogeneidad a que nos venimos refiriendo. En conclusión, cabe señalar que esta Sala viene manteniendo que la doctrina jurisprudencial sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo habremos de estar'.

Y, por lo que hace a la regulación de los derechos adquiridos, la STS 11/2017, de 10 de enero , declara en relación al art. 8 del referido convenio colectivo de empresas de consultoría que 'A este resultado no obsta lo dispuesto en el art. 8 del citado convenio pues dispone que sólo se alzan como derechos adquiridos que han de mantenerse a título individual o colectivo aquellas situaciones existentes a la fecha de la firma del Convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Ello exige acreditar, a nuestro entender, que la mejora retributiva se venía percibiendo desde antes de la existencia del propio convenio, y que en cómputo anual era superior a la prevista en el mismo. Si es así, lo que manda el art. 8 es que esa cuantía se respete, no viéndose mermada a partir de la entrada en vigor del convenio. Pues bien, en este caso, habiéndose probado que el salario bruto anual de los trabajadores es siempre igual o superior al del año precedente, no puede decirse que no se esté manteniendo la situación existente a la fecha de la firma del convenio, que es estrictamente lo que el art. 8 exige'.

Pues bien, como señala la recurrente, de tal declaración jurisprudencial se desprende que estas cláusulas se han de interpretar conforme a que garantizan que no hay merma salarial, que se respete la situación existente a la fecha de la firma del convenio, sin que quede impedida la técnica de la compensación y absorción.

Añade dicha STS 10-1-2017 que ' (...)Si bien el artículo 8 establece el respeto de las mejoras adquiridas, ello no significa más que la imposibilidad de que a partir de la entrada en vigor del convenio se reduzcan las mismas por aplicación de las retribuciones en él pactadas, pero no impide la aplicación del artículo anterior, relativo a la compensación y absorción , según el cual todas las condiciones económicas, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien fuera por imperativo legal, convenio, laudo, contrato, uso, concesión o por cualquier causa, lo que significa que, con independencia de la denominación que se les dé, lo importante es la cifra final percibida por el trabajador, siendo compensable la antigüedad o el plus de convenio con las cantidades abonadas por otro concepto, como el de salario, siempre que su cuantía supere a la fijada en convenio por los tres conceptos; siendo también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse, con excepción de las que expresamente fuesen excluidas de absorción en el presente convenio (...) Existiendo acuerdo expreso de absorción y compensación entre las partes, no hay vulneración del artículo 3.5 ET y de su principio de indisponibilidad, aun mediando heterogeneidad entre los complementos, y ello a la vista del texto del artículo 7 del Convenio de aplicación, operando al margen de la regla general. A ello no obsta el artículo 8 del citado convenio alusivo a los derechos adquiridos porque para estar incluidos en la excepción a la norma de absorción y compensación es preciso que se trate de situaciones anteriores a la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo.' Admitida pues en el caso la posibilidad de absorber y compensar con el incremento 'salario convenio' el concepto de 'mejora voluntaria' que viene percibiendo el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto, se impone la estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda origen de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de HEALTH DIAGNOSTIC SL contra la sentencia de 3 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en sus autos nº 391/2017, sobre conflicto colectivo, siendo parte demandante FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, considerando vigente la acción ejercitada en autos, desestimamos no obstante la demanda origen de autos, declarando justificada la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de Trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016- 2017 respecto del concepto 'mejora voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, absolviendo en consecuencia a la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas. Con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.