Sentencia SOCIAL Nº 2837/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2390/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2390/22-C, sentencia nº 2837/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. LUIS LOZANO MORENO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de Octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2837 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta en sus autos núm. 0431/21; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Julia, Hernan, Hipolito, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 28 de abril de 2022 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: 'declarando que la conducta de no aplicar el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la

Administración General del Estado supone una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación contenido en el artículo 14 de la CE, condenando a la entidad a abonar a cada uno de los actores, 5.810,54 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante derivado de dicha conducta, y 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados.'

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- El 17 de agosto de 2020 se dictó resolución por Servicio Público de Empleo Estatal en el que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general.

Dicha resolución se publicó en el BOE el 15 de octubre de 2020.

2.- Se solicitó por la Delegación de Gobierno de Ceuta su concesión; remitiéndose al SPEE una memoria explicativa de los distintos proyectos planteados y el número de trabajadores propuestos.

Se dictó resolución el 30 de septiembre de 2020 en el que se concedía una subvención en el marco de la convocatoria antes referida praa la contratación de un total de 861 trabajadores desempleados.

3- El 20 de octubre de 2020 se publicó en el BOCCE el listado provisional de los trabajadores que iban a participar en dicho plan y el 30 de octubre, el listado definitivo.

4.- De entre los seleccionados se encontraban los actores que formalizaron un contrato laboral temporal por obra y servicio determinado, a jornada completa.

Iniciaron la prestación el 1 de diciembre de 2020. Finalizaron el 30 de junio de 2021.

La categoría profesional de los actores era la de Títulado Superior. Especificamente, el Sr. Hernan y la Sra. Julia desarrollaron funciones como biólogos y el SR. Hipolito como Licenciado en ADE.

Estaba integrados en el grupo 1 de cotización de la Seguridad Social.

5.- El salario bruto percibido fue de 2.570,10 euros mensuales, en los que se incluía el salario base, por importe de 1.613,52 euros, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, la indemnización por residencia cuantificada en 956,58 euros mensuales y la parte prorrateada de la indemnización por fin de contrato, por importe de 3,51 euros diarios.

6.- El IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, estableció para el año 2019 y para el grupo profesional M3, un salario anual de 28.799,26 euros con inclusión de las pagas extraordinarias.

Se aprobó mediante Real Decreto 2/2020 un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público para el año 2020. El R.D 11/2020 incrementó en un 0,9% las retribuciones de los mismos para el año 2021.

7.- No se les ha aplicado el referido convenio respecto a ningunas de las mejoras de las condiciones laborales especificado en el mismo.'

TERCERO.-La delegación del Gobierno demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión declarativa de que la retribución percibida por los demandantes, al amparo del Plan de Empleo 2019-2020, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal, es contraria al principio de igualdad que se contempla en el art. 14 CE, al no haber sido retribuidos conforme al IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, reconociendo a favor de los actores el derecho a una indemnización equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado en concepto de lucro cesante -5.810,54€ a cada uno- y una indemnización por daños morales ascendente a 6.251€, aplicando orientativamente el art. 8.2 LISOS, se alza la Delegación del Gobierno demandada por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º y el que como tal figura en los fundamentos de derecho; como la infracción del art. 2 f) del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, publicado en el BOE de 17 de mayo de 2019, alegando que la contratación de los actores está exceptuada de la aplicación de este convenio.

Se denuncia la infracción de los arts. 9.2 y 14 CE, pretendiendo que se declare que la contratación efectuada tiene una finalidad formativa y de inserción laboral que justifica la menor retribución.

Se denuncia en el recurso la infracción de los arts. 80 y 179.3 LRJS, por no especificar la sentencia los criterios tenidos en cuenta para fijar el importe de la indemnización.

SEGUNDO.-El recurrente pretende, por vía de revisión fáctica, la impugnación de una afirmación contenida en el fundamento de derecho 2º de la sentencia en el que se declara que ' ni en el contrato se hizo referencia expresa a la inaplicación del convenio, que pudiera considerarse otra causa de exclusión', a fin de que se haga constar que conforme a la cláusula 14ª de sus contratos los mismos 'se efectúan en la modalidad de 'Fuera de convenio', revisión que no podemos aceptar ya que no trata de introducir ningún hecho en el relato fáctico, sino de modificar una argumentación jurídica contenida en la sentencia, lo que es inadmisible por la vía de la revisión fáctica de la misma, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

El recurrente pretende la revisión del HP 6º, que cuantifica el salario que corresponde a los demandantes, se le adicione un nuevo párrafo en el que se declare que esta retribución 'se fija en cumplimiento de la Resolución de la Comisión Interministerial de Retribuciones (en adelante CECIR) de 26 de julio de 2.019 en virtud de las competencias conferidas por el artículo 1, cuatro, 2 del Real Decreto 469/1987 de 3 de abril', revisión a la que no se accede por intrascendente al sentido del fallo en cuanto resulta indiferente cual sea el acto que fije el salario de los demandantes pues, sea uno u otro,sí supone un trato desigual ello no lo sanará; tampoco podemos admitir, por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que las retribuciones establecidas por la Comisión Interministerial de Retribuciones no pueden prevalecer sobre las fijadas en el convenio colectivo, que tiene la condición de norma jurídica, no pudiendo contravenir la resolución invocada la regulación convencional.

TERCERO.-La Delegación del Gobierno recurrente denuncia la infracción del art. 2 f) del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, publicado en el BOE de 17 de mayo de 2.019, alegando que la contratación de los actores está exceptuada de la aplicación de este convenio.

El art. 2 f) del Convenio Colectivo Único, excluye del ámbito de aplicación del convenio 'El personal cuya relación se haya formalizado o se formalice expresamente fuera de Convenio. Estas contrataciones se realizarán de forma excepcional, e informando a la Comisión Paritaria, en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral del ámbito del Convenio que realice idénticas funciones.'.

Si siguiéramos la argumentación de la Administración demandada, y por supuesto por la propia consideración en el contrato de ' modalidad fuera de Convenio' (sic) 'en razón de las peculiaridades del Plan de Empleo para el que es contratado' (sic)nos encontraríamos ante un supuesto de desigualdad ante la ley, porque tanto por esa exclusión contractual como por el artículo del Convenio citado se sigue la exclusión del mismo a todos los contratados temporales de los Planes de Empleo, como es el caso de los contratados al amparo y bajo financiación de programas externos de fomento del empleo, caso de los actores en este proceso, sin que ya, como llevamos diciendo, la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita excluirles del ámbito personal del convenio colectivo, lo que resulta inadmisible.

Dentro de los amplios márgenes de negociación que reconoce el Título III del Estatuto de los Trabajadores sin duda está el de definir el ámbito de la negociación y dentro de ésta, el personal; pero tal autonomía colectiva no es absoluta, y no alcanza a excluir arbitrariamente, sin causa razonable y justificada, a determinado grupo de trabajadores, como sucede en este caso. Pues no es justificable ni razonable tal diferencia de trato en la ley con fundamento exclusivo en la naturaleza del contrato y en el origen de los fondoscon que se les retribuye.

Hemos de tener en cuenta que la desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE en aquellos casos en que se introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin ofrecer una justificación objetiva y razonable para ello, como es nuestro caso, pues lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Mas aquí no se cumple el canon de que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos bastándonos efectuar una comparación entre grupos o categorías de personas ( SSTC 181/2000; 139/2005) en situación que es homogéneas o equiparables ( STC 148/1986).

Pero es más, si realizamos una interpretación literal del art. 2 f) del Convenio Único se infiere que no es posible una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica, las normas contenidas en el contrato y el Estatuto de los Trabajadores.

Pero además esta contratación extra convenio, exige en un caso como el presente en el que existen trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que el actor incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido, en un supuesto como el presente en el que los trabajadores afectados por esta regulación al margen del convenio colectivo son 680, los contratados al amparo del Plan de Empleo Especial de la Ciudad Autónoma de Ceuta para el año 2019, siendo evidente que esta información a la Comisión Paritaria tiene como finalidad salvaguardar los derechos de los trabajadores, que se ven vulnerados por una exclusión discrecional por parte de la Administración del ámbito de aplicación del convenio colectivo, que contraviene el art. 3.5 ET.

Por ello fue acertada la sentencia de instancia, al declarar que los actores están incluídos en el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, cuya regla general está contenida en el artículo 1º de este convenio, que establece que 'El presente Convenio colectivo será de aplicación al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos.', norma que no distingue entre los trabajadores fijos o temporales que presten servicios en el ámbito de la Administración General del Estado.

Por último, tampoco la aplicación de la Orden Ministerial de fecha 19 de diciembre de 1997, que establece las Bases reguladoras de la concesión de subvenciones en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, permite que se le abone a los actores una retribución inferior a la establecida en el Convenio Colectivo Único, en primer lugar porque los destinatarios de la subvención son estos organismos públicos y no los trabajadores (artículo 3), y en segundo término porque el importe de la subvención, regulado en el artículo 4 tiene en cuenta la retribución que debe percibir el trabajador, que se fija conforme a unos módulos, que en el caso es el Módulo B, cuyo importe es equivalente a 'Los costes salariales totales a subvencionar por los Servicios Públicos de Empleo ascenderán a dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente cada año, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias por importe equivalente cada una de ellas a una mensualidad de dicho IPREM o la cuantía prevista en convenio colectivo de aplicación de ser ésta inferior, así como la correspondiente cotización a la Seguridad Social por todos los conceptos, referida en su aplicación a este modulo de subvención, por cada trabajador contratado en los grupos de cotización de la Seguridad Social 9 al 5, ambos inclusive.'.

En consecuencia conforme a los cálculos que se hacen en la sentencia que no han sido contradichos en el recurso, a los actores se les abonó una retribución inferior a la prevista en el Convenio Colectivo Único para otros trabajadores de su misma categoría profesional, por lo que existió una diferenciación retributiva que no estaba justificada de forma alguna, ni por el objeto de los contratos, ni por las obras realizadas que se integran en el patrimonio de la Ciudad Autónoma de Ceuta, ni por el carácter temporal de los contratos de trabajo, por lo que hemos de considerar acertada la sentencia de instancia al declarar la existencia de la desigualdad retributiva ya que deberían haberse abonado a los actores las retribuciones establecidas por el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, al estar incluidas en su ámbito de aplicación.

CUARTO.-Más, partiendo de la base de que en este caso pueden identificarse dos grupos diferenciados (trabajadores temporales y los temporales contratados al amparo y bajo financiación de programas externos de fomento del empleo) la discriminación se radicaliza pues ni la naturaleza del contrato de trabajo, ni en lo que respecta a su duración, puede ser suficiente para justificar un trato diferenciado por su financiación, pues reiteramos que las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de una clase concreta de trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurre en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los otros temporales ( STC 177/1993).

La inaplicación a estos trabajadores temporales, cuyos servicios no se retribuyan conforme al régimen salarial del convenio colectivo al que personalmente están sujetos, pero que por mandato de la propia norma convencional se les excluye del régimen salarial, excede de la mera cuestión de legalidad ordinaria, y adquiere dimensión constitucional porque, sobre la clara contravención de la norma paccionada, la administración pública empleadora desatiende su especial deber de otorgar un trato igual a los empleados que, si no son iguales, porque les diferencia la modalidad contractual por la que accedieron al empleo público, sí presentan situaciones contractuales equiparables.

Con tal actuación, la Administración empleadora lesiona el derecho fundamental a la igualdad de trato en la aplicación de la ley cuya tutela se recaba en este procedimiento.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede pues concluir, junto con la sentencia de instancia, a la vista de lo expuesto, que la Delegación del Gobierno de Ceuta demandada vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a los actores en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración indemnizarlo.

QUINTO.-Se insiste por la Delegación del Gobierno en la denuncia de la infracción de los arts. 9.2 y 14 CE arguyendo que la contratación efectuada tiene una finalidad formativa y de inserción laboral que justifica la menor retribución que percibían, por lo que no hay discriminación salarial.

La interpretación del principio de la igualdad salarial y no discriminación, previsto en el art. 14 CE se contiene, entre otras muchas, en la STS 9 de junio 2021 (Roj: STS 2421/2021- ECLI: ES: TS: 2021: 2421), que aunque referida a la doble escala salarial contiene doctrina aplicable al caso, en la que se declara que ' el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales....no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales ...'.../...Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.../...' .

Este mismo criterio mantuvimos en nuestra STSJA Sevilla de 18 de noviembre de 2021, rec. 3733/2021 en la que declarábamos que ' ni la naturaleza del contrato de trabajo, ni en lo que respecta a su duración, puede ser suficiente para justificar un trato diferenciado por su financiación, pues reiteramos que las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de una clase concreta de trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurre en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los otros temporales ( STC 177/1993 ). La inaplicación a estos trabajadores temporales, cuyos servicios no se retribuyan conforme al régimen salarial del convenio colectivo al que personalmente están sujetos, pero que por mandato de la propia norma convencional se les excluye del régimen salarial, excede de la mera cuestión de legalidad ordinaria, y adquiere dimensión constitucional porque, sobre la clara contravención de la norma paccionada, la administración pública empleadora desatiende su especial deber de otorgar un trato igual a los empleados que, si no son iguales, porque les diferencia la modalidad contractual por la que accedieron al empleo público, sí presentan situaciones contractuales equiparables. Con tal actuación, la Administración empleadora lesiona el derecho fundamental a la igualdad de trato en la aplicación de la ley cuya tutela se recaba en este procedimiento.'

Por lo expuesto, ni la condición de desempleados de los actores, ni la finalidad de facilitarles una formación y una experiencia laboral justifican la diferencia de trato salarial, ya que no se les contrató mediante contratos formativos, sino con contratos ordinarios de obra o servicio determinado, cumpliendo toda la jornada laboral, pasando a la propiedad de la Comunidad Autónoma de Ceuta las obras en las que participaron, por lo que no existe una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.-Por último, el Abogado del Estado denuncia en el recurso la infracción de los arts. 80 y 179.3 LRJS, por no especificar la sentencia los criterios tenidos en cuenta para fijar el importe de la indemnización.

La Sala debe estimar parcialmente este motivo jurídico de recurso ya que la sentencia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no podemos compartir, ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salariosno satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria.

Esta acción no es acumulablea la de tutela de los derechos fundamentales conforme al art. 26.1 LRJS, ni está tampoco incluida en los supuestos en los que se pueden ejercer acumuladamente junto con otra acción en el art. 184 LRJS, pudiendo por esta vía provocarse un enriquecimiento injusto de los actores.

Por lo expuesto procede dejar sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños patrimoniales o lucro cesante, equivalente a los salarios dejados de percibir, que contiene la sentencia de instancia, ya que esta estimación equivaldría a dejar sin efecto la excepción de prescripción de la acción, al poder reclamar a los actores en cualquier momento como admite la Magistrada de instancia siempre que se alegue la vulneración de los derechos fundamentales.

SÉPTIMO.-En relación con la indemnización por daños morales, la Sala debe seguir el criterio establecido por el Tribunal Supremo, en las que se contempla un devengo automático y objetivo de esta indemnización, por ejemplo la STS de 2 noviembre de 2016 (RJ 20165844), en la que se objetivan los parámetros para acreditar el daño moral, sentencia en la que se declara que ' atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 (RJ 2010, 5151)-], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ sentencias del Tribunal Supremo Sala Iª 27 de juliio de 2.006 (RJ 2006, 6548); y 28 de febrero de 2.008 - rec. 110/01 -]' (sentencias del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 6169) -rcud 2738/08 -; y 11 de junio de 2.012 (RJ 2012, 9283) - rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el artículo 179.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse - éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'. Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión...' ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) -rco 25/07 -; y 18 de julio de 2.012 (RJ 2012, 9605) -rco 126/11 -)'..... De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.'.

Sin embargo, la cantidad fijada en la sentencia por el daño moral de 6.251€ es la cantidad adeudada a los actores por diferencias salariales que es de 5.810,54€, que debe considerarse a todas luces excesiva, aunque se justifique en la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social, ya que en esta legislación hay infracciones leves, graves y muy graves, no pudiendo considerar la actuación de la Ciudad Autónoma de Ceuta como una infracción muy grave como declara la sentencia para cuantificar la indemnización por daño moral, siendo la cuantía adecuada la de 300 €.

Como declarábamos en nuestra STSJA Sevilla de 18 de noviembre de 2.021, rec. 3733/2021, ' La naturaleza dañosa del acto contrario a los derechos ex artículo 17 ET es reconocida implícitamente en su declaración de acto lesivo, pues no puede existir un acto lesivo que no lesione nada, ya que de lo contrario no se podría calificar como tal. Subrayamos el carácter indemnizable que tiene reconocido el daño moral, de modo que, una vez reconocida la existencia del mismo en un caso concreto, el daño habrá de ser reparado. La indemnización del daño moral consiste en que el daño y su reparación se sitúan en planos distintos, lo que implica que la indemnización en este tipo de daños no tiene una función de resarcimiento por sustitución de los bienes lesionados; la indemnización de los daños morales tiene una función distinta, una función de compensación -amen de ser realmente un punitive damages o daños punitivos-. La indemnización monetaria en este caso no resarce a la víctima de los daños sufridos, sino que la compensa. Es decir, no nos encontramos ante una indemnización con la función clásica de resarcimiento patrimonial por equivalente, sino que debemos alterarla y concluir que la indemnización de daños y perjuicios además de su función resarcitoria, también tiene una función compensatoria. El daño es ya un hecho consumado y pese a que se restablezca el mismo a su titular, no cabe duda de que durante un determinado tiempo no habrá podido ejercerlo. Esta ilícita privación del ejercicio de un derecho ex art. 17 ET , habrá de ser compensada mediante indemnización, como ocurre en todos los supuestos de daños morales que se caracterizan por ser irreparables in natura al recaer sobre derechos no patrimoniales. Sentado que el daño moral debe ser indemnizable, somos conscientes de que son los de más difícil objetivación y cuantificación. QUINTO.-.../..., mas entendemos que la suma que como indemnización se debe fijar en sentencia, al ser masivas las demandas y declararse la vulneración del derecho en todas ellas, debió ser de 300 € pues ya se está produciendo la función de disuasión de conductas lesivas de aquel derecho, en términos razonables conforme a las circunstancias de estos casos(STJUE 17 de diciembre 2015, C407-14, Arjona Camacho) y dar contenido al art. 183.2 LRJS . En último extremo, las sanciones económicas previstas en la LISOS (apartados, 11, 12, 13 y 13 bis del art. 8 y arts. 39.2 y 40.1.c), proyectan el efecto punitivo que describe el art. 18 de la Directiva 2006/54 , especialmente, si se tiene en cuenta la posibilidad de fijar la sanción atendiendo a diversas variables, como las antes señaladas, mas resta destacar que la indemnización de 300 € es casi el grado máximo de la LISOS para las sanciones leves.'.

Por lo expuesto, siendo notoriamente excesiva la indemnización por daños morales fijada en la sentencia de instancia procede la estimación parcial de la demanda interpuesta reconociendo la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva, con derecho a una indemnización por daño moral ascendente a 300€.

Congruentemente, no es correcta la cuantía se fija por las diferencias salariales, de las que además al no caber acumulación de acciones a este procedimiento de tutela de derechos fundamentales, no puede coincidir la suma indemnizatoria derivada de la vulneración de derechos al no tener una función de resarcimiento por sustitución de los bienes lesionados, sino que debiéndose ejercitar en procedimiento ordinario de cantidad la reclamación de las diferencias salariales se produciría un enriquecimiento injusto al percibir dos veces cantidades similares por idéntico concepto y tiempo, de modo que en este extremo si estimamos el motivo del recurso y debemos dejar sin efecto la indemnización por daño patrimonial que establece la sentencia, sin perjuicio del derecho a la reclamación de la diferencia salarial en el proceso ordinario correspondiente, si no se les ha prescrito la acción.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recursode suplicación interpuesto por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, contra la sentencia de 28 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta en sus autos núm. 0431/21, en los que el recurrente fue demandado por Julia, Hernan, Hipolito, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia revocamos dicha sentencia dejando sin efecto la indemnización por daños patrimoniales que fija la sentencia de instancia y declarando el derecho a percibir una indemnización por daños morales, por existir una desigualdad salarial, ascendente a 300 € para cada uno de los demandantes, dejando sin efecto la indemnización por lucro cesante que contiene la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de la sentencia en igual sentido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.