Sentencia Social Nº 2838/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 390/2010

Recurso contra Sentencia núm. 390/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2838/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 390/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 398/2008, seguidos sobre JUBILACION, a instancia de D. José , asistido del Letrado D. José Manuel García Layunta, contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de junio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda deducida por D. José frente a la CONSELLERIA DE EDUCACION y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. José, titular del D.N.I. NUM000, nacido el 27.8.1948, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la CONSELLERIA DE EDUCACION como contratado laboral fijo del grupo E, con destino en puesto de naturaleza funcionarial número 2464, de subalterno.- SEGUNDO.- El día 14.5.2009 figuraba en situación de alta en el RGSS durante un total de 41 años, 2 meses y 19 días.- TERCERO.- Solicitó el día 29.4.2008 de la CONSELLERIA DE EDUCACION que se iniciasen las gestiones necesarias para la jubilación parcial , con reducción de la jornada de trabajo del 85% y con efectos desde el día 27.8.2008.- CUARTO.- Por Resolución de fecha 13.5.2008 la CONSELLERIA desestimó dicha solicitud por razón de ser de naturaleza funcionarial su puesto de trabajo y no poder celebrarse respecto del mismo un contrato a tiempo parcial.- QINTO.- Disconforme con dicha Resolución, el actor formuló reclamación previa el día 7.8.2008, que fue desestimada por resolución de 27.8.2008.- SEXTO.- El demandante formuló reclamación previa frente al INSS el día 1.12.2008 sin que previamente hubiera solicitado de dicha entidad gestora la pensión de jubilación ni existiera Resolución de ésta al respecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestimó su demanda solicitando el Derecho a la jubilación parcial. El recurso se formula en un único motivo, redactado por el apartado c) del art. 191 de la LPL, en el que denuncia la infracción del art. 166 de la LGSS, en relación con el art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público, en concordancia con el art. 15.II del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Generalitat Valenciana. Sostiene el recurrente que el actor tiene Derecho a la jubilación parcial pues cuenta con cotizaciones suficientes , con cita de ST.S. de 10-5-05, 9-12-95, y otras Sentencias de TSJ-contencioso administrativo, que no conforman jurisprudencia (art. 1.6 CC ); además, dice no se puede exigir la solicitud de una jubilación ante el INSS cuando la petición se formuló ante Conselleria que la deniega.

De los hechos probados se desprende que el actor, nacido el 27-8-48, habiendo prestado servicios 41 años , 2 meses y 19 días, a fecha 14-5-09, y ocupando puesto de naturaleza funcionarial , como contratado laboral fijo del grupo-E, solicitó a la Conselleria demandada la jubilación parcial, el 29-4-08, que le fue denegada alegando que el puesto ocupado es de naturaleza funcionarial y no puede celebrarse respecto del mismo un contrato a tiempo parcial. Pues bien, el articulo 15 del II Convenio colectivo del personal laboral de la GV establece , "1 . Dentro de la política de promoción de empleo, la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de 65 años. La Generalitat Valenciana cubrirá las plazas que por esta razón quedaran vacantes en idéntica categoría profesional u otras categorías distintas , por el mismo procedimiento que el establecido en el art. 8 del presente convenio. Estas vacantes deberán ser cubiertas por concurso o pasarán a formar parte de la oferta de empleo público. 2. La edad de jubilación establecida en el párrafo anterior, se considerará sin perjuicio de que todo trabajador pueda completar los periodos de carencia para la jubilación , en cuyos supuestos la jubilación obligatoria se producirá al completar el trabajador dichos periodos en la cotización a la Seguridad Social. 3. La Generalitat Valenciana realizará las previsiones de jubilación con un año de anticipación e informará de ello a la representación sindical, con el objeto de planificar la cobertura de las futuras vacantes conforme al punto 1 de este artículo. Dichas previsiones e información a la representación sindical se realizarán por centros, reflejando la categoría profesional y clasificación del puesto. 4. Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los 64 años de edad en la forma y condiciones establecidas en el Real decreto 1194/1985, de 17 de julio, o normas posteriores dictadas o que se pudieran dictar sobre jubilación voluntaria. La solicitud, dirigida a la Secretaría General de la conselleria correspondiente, deberá formalizarse al menos dos meses antes del cumplimiento de los 64 años. 5. Asimismo , se fomentarán los contratos de relevo según lo estipulado en el Real Decreto 1.991/1984 , de 31 de octubre. 6. Jubilación anticipada incentivada. 6.1 El personal afectado por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentre en situación de expectativa de destino o de excedencia forzosa como consecuencia de un plan de empleo, podrá solicitar la jubilación voluntaria anticipada, en las condiciones establecidas en el régimen de seguridad social en que estén encuadrados, siempre que tengan cumplidos 60 años de edad, acrediten al menos 30 años de servicios y reúnan los requisitos exigidos en dicho régimen. 6.2 El personal que se acoja a esta jubilación tendrá Derecho a percibir, por una sola vez, una indemnización cuya cuantía será fijada por el Gobierno, según su edad y retribuciones íntegras correspondientes a la última mensualidad completa devengada, con exclusión , en su caso, del complemento específico y de la productividad , referida a doce mensualidades. 6.3 Corresponde a la Conselleria de administración Pública acordar la jubilación voluntaria incentivada". De lo expuesto se deduce que la posibilidad de acceder a la jubilación parcial, en el presente caso, exige de su aceptación por el empleador, y el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 166 de la LGSS y en el R.D. 1131/2002 de 31 -octubre , ya que el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores que regula el denominado contrato a tiempo parcial para el jubilado parcial y para el relevista, no reconoce el derecho incondicionado del trabajador a la jubilación parcial sino que lo supedita a que el empresario lo acepte salvo que por norma paccionada se reconozca tal Derecho, que no es el caso; sin que el art. 67 de Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, sea aplicable al actor pues tal precepto regula la jubilación de los funcionarios públicos, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de José, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia de fecha 4-6-2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.