Sentencia SOCIAL Nº 2838/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 517/2016

Recursos de Suplicación - 000517/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En València, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2838 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 000517/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000361/2014, seguidos sobre invalidez, a instancia de Landelino , asistido por la Letrada Dª Elena Albero García y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Landelino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Landelino frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: Landelino , mayor de edad, con NIF nº NUM001 y afiliación a la SS con nº NUM000 , estuvo adscrito primero al régimen general y/o especial de minería del carbón desde 18-4-1983 y luego al régimen especial de autónomos desde 1-11-1988, dedicado a la actividad de barman/camarero, regentando un bar que está cerrado desde 29-8-2012. SEGUNDO: Hallándose de baja desde 29-8-2012, fue solicitada al INSS la incapacidad permanente el cual desestima la petición en Resolución con fecha salida de 19-10-2012 indicando que era procedente todavía la continuación de tratamiento por el tiempo que fuera necesario hasta la valoración definitiva de sus lesiones, tras informe de síntesis de 10-10-2012 y dictamen-propuesta del EVI de fecha 16-10-2012 que fija como cuadro clínico residual 'ESPONDILITIS ANQUILOPOYETICA DG EN 1986 CON IMPORTANTE AFECTACION AXIAL L, CIFOSIS MOD, SIGNO FLECHA CERVICODORSALGIAS INICIA TTO INFLIXIMAB EN 1-2005. TTO MORFICOS PARA ANALGESIA. ACTUALMENTE ENFERMEDAD INACTIVA. BASDAI 56 Y BASFI 40' y limitaciones orgánicas y funcionales 'CIFOSIS ESTRUCTURADA MOD. EN RELACION ESPONDILITIS CON CERVICODORSALGIA MANTENIDA Y ALGIAS SACROILIACAS. MARCHA AUTONOMA SIN DEFICITS.' Tras nueva baja médica de 13-2-2013 y alta a fecha 3-10-2013 según resolución de l INSS de salida 2-10-2013 , en fecha 25-9-2013 se solicitó a la Dirección Territorial de Bienestar Social de la CV valoración de grado de discapacidad 'física/psiquica' a efectos de obtener beneficios fiscales, P.N.C. y otros, así como la incapacidad permanente al INSS en noviembre de 2013, realizándose informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral fechado a 24-9-2013 por la inspección médica que efectúa un juico clínico-laboral como sigue 'VARON DE 48 AÑOS. Autónomo bar ACTUALMENTE CERRADO DESDE EL EL 29-8-12. EN IT DESDE EL 13-02-13 POR ESPONDILITIS ANQUILOSANTE. Y QUEEN LA ACTUALIDAD REFIERE DOLOR CUELLO, ESPALDA E INGLE IZDA. SIN LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE MMSS NI MMII. PATOLOGIA CRONICA EN TTO PUDIENDO PRECISAR IT EN BROTE Y CON LIMITACION PARA LA SOBRECARGA BIOMECANICA DEL RAQUIS' y posterior informe de síntesis fechado a 9-1-2014 que reitera aquel juicio clínico y que determina un dictamen- propuesta del EVI de fecha 15-1-2014 que fija un cuadro clínico residual de 'espondilitis anquilosante' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación para la sobrecarga biomecánica del raquis'. A consecuencia de ello se dicta Resolución por el INSS con fecha salida 20-1-2014 por la que se deniega con fecha 17-1- 2014 la prestación de incapacidad permanente solicitadas por no alcanzar la lesiones que padece una grado suficiente de disminución relevante. TERCERO: Efectuado informe por forense adscrito al juzgado Dra. Carlos Jesús y fechado a 16-9-2015, en cuya exploración física se detalla entre otros extremos que se dan aquí por reproducidos dada su extensión un buen estado general, marcha autónoma, encorvación a nivel dorsal, poniéndose de puntillas y talones con dificultad, importante rigidez en columna cervical, limitación importante de movilidad en columna dorsolumbar, caderas con limitación de movilidad, rodillas con movilidad conservada, hombros con limitación a la movilidad por dolor, consciente y orientado en tiempo y espacio con discurso fluido y coherente, concluyendo a su juicio que '1º.- el paciente, diagnosticado de espondilitis anquilosante, con importante afectación axial, estenosis cervical por discopatia y afectación ósea a nivel de C4-C5. Artrosis caderas. Depresión reactiva. 2º.- la patología que presenta es de carácter crónico, con episodios de reagudizaciones del dolor. En el momento actual, en controles y tratamiento por Reumatologia, Unidad del Dolor y Psiquiatria. A la espera de intervención quirúrgica por neurocirugía, con descompresión de C4-C5 y fusión anterior. 3º.- En el momento actual, como consecuencia de su patología, se encuentra limitado para realizar actividades de sobrecarga ligera del raquis, bipedestación mantenida y deambulación prolongada, así como tareas que requieran movilidad cervical'. CUARTO: Interpuesta reclamación previa en fecha 4-3-2014, la misma se desestima con fecha de salida de 13-3-2014 por las razones ya prefijadas, presentándose demanda en juzgado con sello de Decanato de 25-4-2014. QUINTO: Caso de estimarse la IP, seria procedente fijar como BR la de 676,56 euros/m con fecha de efectos de 1-3-2104.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Landelino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación, y lo hace en base a dos motivos redactados respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS).

Por el primero de ellos la recurrente solicita la adición de un hecho probado 1º bis para que consten en el mismo las funciones de barman/camarero, a título ejemplificativo y no exhaustivo, lo que no admitimos ya que el recurrente no indica cual es el documento o pericia de los que extrae el listado. Alega que basa la adición en el fundamento de derecho 4º de la propia sentencia de instancia, lo que no es correcto ya que, la recurrente discrepa de lo allí recogido en cuanto a que indica que 'la profesión es lo suficientemente elástica, ambigua y difusa...', pero sin que la sentencia recoja funciones concretas. En suma, no existe respaldo documental suficiente para la adición, por lo que se desestima.

En cuanto al hecho probado 2º se solicita la adición al párrafo 1º del siguiente texto: 'Las conclusiones del informe de valoración médica de fecha 10 de octubre de 2012 dispone: 'hombre de 47 años con DG Espondilitis Anquilosante de larga evolución y tratada con infliximab, inactiva actualmente, con deficiencias descritas y limitación actividad laboral que requiera posiciones fijas de raquis o esfuerzos de carga durante gran parte de la jornada laboral'. Admitimos su incorporación dado que se basa en el informe de valoración médica del INSS, que la juzgadora transcribe parcialmente.

También se solicita una adición al párrafo segundo del hecho probado segundo para que conste, entre otros extremos que se concedió al actor un grado de discapacidad del 65% desde el 17 de octubre de 2013, de carácter definitiva, lo que no aceptamos ya que la incapacidad profesional es una cuestión diferente a la minusvalía. En cuanto al resto de la redacción propuesta, sobre el cuadro clínico laboral que el recurrente considera debe constar, no procede la adición que se pretende ya que en el proceso laboral, la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental, habiendo ya valorado la juez a quo los documentos e informes clínicos que se citan en apoyo del texto propuesto y hecho suyas unas determinadas lesiones y limitaciones.

Por último, damos lugar en parte (excluyendo elementos de carácter subjetivo o redacciones más del gusto de la parte) a la ampliación del hecho probado 3º, relativo al informe de la forense, que el recurrente pide completar por constar al mismo lo que propone, quedando de este modo: 'Exploración física: Buen estado general, marcha autónoma lenta, encorvado a nivel dorsal, poniéndose de puntillas y talones con dificultad; importante rigidez en columna cervical, apenas mueve unos 10º de flexoextensión, contractura muscular moderada de trapecio izquierdo; limitación importante de movilidad en columna dorsolumbar, apenas flexiona unos 40 grados, contractura muscular zona dorsolumbar. Caderas con limitación de movilidad, cadera derecha fexión 100º, rotación externa 45º, rotación interna 30º. Cadera izquierda lexión 90º, rotaciones 30º. Rodillas con movilidad conservada, hombros con limitación a la movilidad por dolor, flexión anterior 110º, aducción 120º. Consciente y orientado en tiempo y espacio con discurso fluido y coherente, (a partir de aquí consta en el propio hecho con esta redacción) concluyendo a su juicio que '1º.- el paciente, diagnosticado de espondilitis anquilosante, con importante afectación axial, estenosis cervical por discopatía y afectación ósea a nivel de C4-C5. Artrosis caderas. Depresión reactiva. 2º.- la patología que presenta es de carácter crónico, con episodios de reagudizaciones del dolor. En el momento actual, en controles y tratamiento por Reumatologia, Unidad del Dolor y Psiquiatria. A la espera de intervención quirúrgica por neurocirugía, con descompresión de C4-C5 y fusión anterior. 3º.- En el momento actual, como consecuencia de su patología, se encuentra limitado para realizar actividades de sobrecarga ligera del raquis, bipedestación mantenida y deambulación prolongada, así como tareas que requieran movilidad cervical'.

Por todo lo expuesto, se estima el primer motivo de recurso parcialmente.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrentedenuncia la infracción del art. 136 , 137 , 138 y 139.1 de la LGSS . Alega la citada parte que las dolencias que padece la demandante (enfermedad crónica e irreversible) tienen la entidad suficiente para privarle de su capacidad laboral, inhabilitándole para el desempeño de toda profesión u oficio, conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, sin que el hecho de estar ante un trabajador autónomo pueda constituir una discriminación.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por el Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

TERCERO.-Así las cosas, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, con las modificaciones introducidas, se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según consta al hecho probado 2º tenemos el siguientecuadro clínico residual'ESPONDILITIS ANQUILOPOYETICA DG EN 1986 CON IMPORTANTE AFECTACION AXIAL L, CIFOSIS MOD, SIGNO FLECHA CERVICODORSALGIAS INICIA TTO INFLIXIMAB EN 1-2005. TTO MORFICOS PARA ANALGESIA. ACTUALMENTE ENFERMEDADINACTIVA. BASDAI 56 Y BASFI 40'y limitaciones orgánicas y funcionales'CIFOSIS ESTRUCTURADA MOD. EN RELACION ESPONDILITIS CON CERVICODORSALGIA MANTENIDA Y ALGIAS SACROILIACAS. MARCHA AUTONOMA SIN DEFICITS.'.En las conclusiones del informe de valoración médica de fecha 10 de octubre de 2012 se dispone: 'hombre de 47 años con DG Espondilitis Anquilosante de larga evolución y tratada con infliximab, inactiva actualmente, con deficiencias descritas y limitación actividad laboral que requiera posiciones fijas de raquis o esfuerzos de carga durante gran parte de la jornada laboral'. Contamos asimismo con un juicio clínico laboral de 24-9-2013 del siguiente tenor:'VARON DE 48 AÑOS.Autónomo barACTUALMENTE CERRADO DESDE EL EL 29-8-12. EN IT DESDE EL 13-02-13 POR ESPONDILITIS ANQUILOSANTE. Y QUEEN LA ACTUALIDAD REFIERE DOLOR CUELLO, ESPALDA E INGLE IZDA. SIN LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE MMSS NI MMII. PATOLOGIA CRONICA EN TTO PUDIENDO PRECISAR IT EN BROTE Y CON LIMITACION PARA LA SOBRECARGA BIOMECANICA DEL RAQUIS'y posterior informe de síntesis fechado a 9-1-2014 que reitera aquel juicio clínico y que determina un dictamen-propuesta del EVI de fecha 15-1-2014 que fija un cuadro clínico residual de'espondilitis anquilosante'y como limitaciones orgánicas y funcionales'limitación para la sobrecarga biomecánica del raquis'.

A la vista de lo anteriormente expuesto así como del informe de la médico forense, la convicción a la que llega esta Sala es la de la imposibilidad de ejercer por el demandante las fundamentales tareas de su profesión habitual de barman/camarero.

En sustancia ha quedado probado que el trabajador padece un cuadro clínico residual de 'espondilitis anquilosante', que como limitaciones orgánicas y funcionales tiene 'limitación para la sobrecarga biomecánica del raquis', y más concretamente limitación a la actividad laboral que requiera posiciones fijas de raquis o esfuerzos de carga durante gran parte de la jornada laboral. Según la médico forense está limitado para realizar actividades de sobrecarga ligera del raquis, bipedestación mantenida y deambulación prolongada, así como tareas que requieran movilidad cervical'.

El actor tiene la profesión de barman/camarero, habiendo regentado un bar y por ello en incluído en el RETA. Es de conocimiento general de las profesiones que, pese a estar en dicho régimen (lo que le aporta posibilidad de flexibilizar su prestación de servicios ya que es su propio jefe) difícilmente va a poder realizar las funciones de barman y camarero con un mínimo de eficacia con las limitaciones que padece, precisamente al estar centradas y focalizadas en el raquis, la bipedestación mantenida y los esfuerzos de carga, por la rigidez de la columna y la limitación de movimientos de que adolece, que determinan que el actor sea capaz, en todo caso, de realizar otro tipo de profesiones, en las que no haya que desplegar requerimientos físicos de la columna ni importantes ni tampoco moderados, ni haya que estar en bipedestación de modo casi continuo, ni tengan una sobrecarga de esfuerzo, pudiendo en definitiva el actor ejecutar trabajos livianos, así como tareas propias de profesiones que no demanden un esfuerzo físico o exigencia en relación con su columna, así como actividades de tipo o componente más intelectual y menos físico. Por ello, procede declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y no absoluta, ya que las repercusiones que el cuadro patológico le genera no aparecen acreditadas con entidad suficiente para otorgar el grado de incapacidad permanente absoluta. Se precisa obtener la convicción de que la parte actora se halla incapacitada para el desempeño de todo tipo de trabajo. Y a la vista del inmodificado relato fáctico, con sus modificaciones, y de lo relatado con valor de hecho en la fundamentación jurídica, no podemos llegar a dicha conclusión.

Por ello, y en virtud de todo lo expuesto, procede la revocación de la sentencia de instancia, previa estimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella, en su pretensión subsidiaria.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Landelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante, de fecha 10 de Noviembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSS, revocamos la citada resolución y, en consecuencia, reconocemos a la parte actora afecta de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje del 55% sobre la base reguladora de 676,56 euros mensuales, con la fecha de efectos económicos 01-03- 2014, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0517 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.