Sentencia SOCIAL Nº 2838/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 1294/2017
Recursos de Suplicación - 001294/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2838/2017
En el Recursos de Suplicación - 001294/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-02-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000904/2016, seguidos sobre despido-
cantidad, a instancia de María Milagros , asistida por la Letrada Dª Aurora Vidal Climent contra Baldomero
, asistido por el Letrado D. José Miguel Ballester Bernal y Frida , y en los que es recurrente la parte actora,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:-Que estimo la demanda interpuesta porla demandante Sra. María Milagros , con DNI n.º NUM000 contra el empleador contractual, Baldomero , con CIF y NIF nº NUM001 y CCC nº NUM002 ;y declaro el DESPIDO, con fecha efectos 20 de octubre de 2016, IMPROCEDENTE, condenando al citado empleador demandado al abono de la indemnización por importe de 2195,32 euros (dada la opción de la empresa manifestada el plenario ex art 110.1 a) LRJS ).' '-Asimismo, estimo parcialmente la demanda interpuesta por la actora indicada, por la acción de reclamación de cantidad acumulada (diferencias salariales) contra el empleador Baldomero , con CIF y NIF nº NUM001 y CCC nº NUM002 condeno al citado demandado al abono de la suma de 3.694,63 euros por los conceptos de naturaleza salarial que se indican en el Hecho Probado Sexto con abono de interés por mora del art 29.3 ET conforme a las bases indicadas en el FD 6º de la presente Sentencia.' '-Absuelvo a la empleadora Frida , CIF y NIF nº NUM003 y CCC nº NUM004 de todos los pedimentos accionados en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante Sra. María Milagros ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empleadora contractual Baldomero , con CIF y NIF nº NUM001 y CCC nº NUM002 ,dedicado a la actividad de agencias de publicidad; con la circunstancia de antigüedad laboral desde el 9 de abril 2015 (no discutido); con formal contracto perfeccionado de tipo formativo en fraude ley en valoración de informe de ITSS y tras tal actuación comunico transformación del vínculo laboral a indefinido con efectos 1 enero 2016; con categoría profesional real en el momento de la extinción contractual de oficial administrativa del grupo profesional IV; con aplicación del Convenio colectivo vigente del sector de empresas de publicidad 2015-2016; con centro de trabajo sito en Puerto de Sagunto 46520 Avenida Ojos Negros 38; con salario real regulador bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1281,48 euros (según tabla salarial año 2016 nivel 8 salarial). No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

(aportación ilustrativa de CC de aplicación - bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la parte actora; iter contracto formativo formalmente suscrito - bloque documental nº 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora; valoración de acta de ITSS por fraude en la contratación y descubierto en cotización con fecha 29 noviembre 2016 - consta en autos como prueba anticipada y en bloque documentales de ambas partes).

SEGUNDO.- La actora ha presentado escrito de denuncia ante la ITSS, en fecha 16 noviembre 2016, en relación a la sucesión empresas entre los codemandados (bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la parte actora). -Según informe de vida laboral del empleador Baldomero , con CIF y NIF nº NUM001 y CCC nº NUM002 , con domicilio social-centro de trabajo y actividad económica indicada en el anterior Hecho Probado (agencias de publicidad nº 7311) y a fecha 17 enero 2017 se indica que ha tenido de alta a 7 trabajadores distintos y sin trabajadores dados de alta, con los siguientes periplos laborales de los siguientes trabajadores que finalizan por extinción contractual en año 2016: Sr. Germán , con alta en fecha 2 noviembre 2015 y baja en fecha 5 febrero 2016; Sra. Laura con alta en fecha 9 julio 2015 y baja en fecha de 4 noviembre 2016; la demandante Sra. María Milagros con alta en fecha 1 enero 2016 (comunicación de contracto indefinido) y baja en fecha 20 octubre 2016; Sr. Luisa con alta en fecha 1 enero 2016 (comunicación de contracto indefinido) y fecha de baja el 5 noviembre 2016; Africa , con alta en fecha 1 enero 2016 (comunicación de contrato indefinido) y fecha e. baja el 4 octubre 2016 (informe de vida laboral de la TGSS - prueba anticipada que obra en autos). -Según informe de Vida Laboral emitido por la TGSS a día 17 enero 2017 de la empleadora Frida , con CIF y NIF nº NUM003 y CCC nº NUM004 ; condomicilio social sito encuentra sito Avenida Ojos Negros 38 de Puerto de Sagunto, 46520; con fecha EAT el 4 octubre 2016; con actividad de comercio al por menor nº 4719; con un total de 3 trabajadores dados de alta (2 trabajadores continúan de alta), con indicación de los siguientes periplos laborales de los siguientes trabajadores: Sra. Laura , con alta en fecha 7 de noviembre 2016; Sra. Azucena , con alta en fecha 7 noviembre 2016; Sr. Carlos Francisco con alta en fecha 22 noviembre 2016 y baja en fecha 21 diciembre 2016 (informe de vida laboral de la TGSS - consta como prueba anticipada en autos).



CUARTO.- Mediante orden de servicio nº 46/0002737/16, se inician en fecha 21 abril 2016 (previa denuncia de las trabajadoras con fecha anterior), actuaciones inspectoras contradictorias por la ITSS de Valencia en el centro de trabajo de empleador Baldomero , con declaración a las trabajadoras indicadas y comparecencia del asesor empresarial y valoración de documental laboral y de Seguridad Social requerida; finalmente se levanta Acta de Infracción nº NUM005 , con fecha 29 noviembre 2016, en la cual se acreditan los siguientes hechos constatados que se considera probados por este Juzgador: -las tres trabajadoras contratadas para la formación de servicios (Sra. María Milagros , Sra. Africa y Sra. Luisa ), han prestado sus servicios como tiempo de trabajo efectivo, de lunes a jueves de 9 a 13:30 y de 15 a 19 horas (38.30 horas) si bien también han trabajado algunos viernes por la tarde; siendo que en sus contractos figuran 30 horas semanales, de 9 horas a 13 horas y de 16 horas a 18 horas de lunes a viernes. Por lo que aun sin computar los posibles trabajos realizados el viernes por la tarde, se supera el 75% del la jornada semanal que se establece en 40 horas (30 horas de trabajo efectivo) que se establece en la normativa de los contractos de formación en el primer año. La empresa ha retribuido a las trabajadoras y ha cotizado a la Seguridad Social por 30 horas de trabajo. El tiempo de formación que era de lunes a viernes de 13 horas a 14 horas y de 18 horas a 19 horas, no se ha respetado, sino que se ha realizado 'cuando se puede' dentro del horario de trabajo efectivo, según manifestaciones realizadas tanto por el empresario, quien además de tutor desarrolla su trabajo en el centro y por tanto es conocedor de esta circunstancia. En el momento de la contratación la empresa incumplió el entonces vigente (hasta 31 diciembre 2015) Convenio Estatal de Empresas de Publicidad en cuyo artículo 19 se establecía que el número máximo de trabajadores contratados para la formación era de 2 trabajadores en plantilla hasta 5 trabajadores. Dos de las trabajadoras cuentan con títulos de formación según sus manifestaciones, que hubieras podido permitirles ser contratadas en prácticas sin que dichos títulos hayan sido aportados por la empresa pese a los requerimientos realizados. La empresa ha venido cotizando por las trabajadoras con una base mensual de cotización de 756,6 euros en 2015 y 764,40 euros en 2016, aplicando la empresa una reducción en su cotización del 100% (97,96 en 2015 y 98,95 en 2016) y unas bonificaciones mensuales por formación teórica de 215 euros durante ambos ejercicios. Como consecuencia de la actuación inspectora, la empresa ha comunicado la baja del código de cuenta de cotización secundario NUM006 correspondientes a los contractos de formación con fecha 10-10-16 y comunicando transformación en indefinidos con fecha de efecto de 1 enero 2016 de las tres afectadas, con alta en su código de cuenta cotización principal NUM007 (Régimen general ordinario) de dicha fecha con claves de contracto 100 (indefinidos a jornada completa) procediendo a la extinción del contracto de María Milagros con fecha 20 octubre 2016 y la del contracto del Africa con fecha 4 octubre 2016 por despido objetivo según consulta efectuada a las bases de datos de la TGSS (...). (por reproducida Acta de Infracción indicada de la ITSS - consta aportada como prueba anticipada en autos - bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la parte actora). -La actuación inspectora indicada de la ITSS, ha motivado el levantamiento de Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional nº NUM008 con el empleador Baldomero , con fecha 29 noviembre 2016 por periodos desde abril/15 hasta septiembre/16 por un total de 12000,84 euros, que se por reproducida y debiéndose destacar: a los efectos de Seguridad Social la consecuencia de la expuesta presunción legal es que la empresa debió cotizar al Régimen General en el Código de cuenta de cotización principal desde el inicio de las relaciones laborales de las tres trabajadoras, sin la aplicación de las reducciones ni bonificaciones en las cuotas sociales, por la base de cotización derivada de salarios correspondientes a las categorías profesionales expuestas, en los tres casos Niveles Salariales 8 según el CC aplicable con unas retribuciones durante los años 2015 de 1244,15 euros y de 1281,48 euros en 2016, con inclusión de 3 gratificaciones extraordinarias en el CC de aplicación y que se corresponde con la base de cotización mensual por la que debió cotizar la empresa. (por reproducida - contenido de Acta de Liquidación - consta como prueba anticipada en autos - bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- Con fecha 5 de octubre, el empleador mercantil Baldomero , comunica a la actora, con fecha de efectos el 20 de octubre 2016, decisión extintiva sin acuñar causalidad alguna indicando en la misma 'que causara baja en la empresa, y en el mismo día queda comunicado que coja las vacaciones pendientes por lo que abandona su puesto de trabajo siendo las 11:11'; no se cuantifica la cantidad como indemnización correspondiente a los 20 días por año trabajado o periodo inferior prorrateado ni se ha puesto a disposición ninguna cantidad por extinción contractual. (carta de despido - bloque documental aportada con la demanda nº 1).

SEXTO.-Se le adeudan a la actora las siguientes cantidades como diferencia salariales por la prestación de funciones correspondientes al Nivel 8 de oficial administrativa del CC de aplicación en valoración de actuación inspectora indicada (valoración de Acta de Infracción y Acta de Liquidación de la ITSS; certificado de empresa de cotizaciones aportada por la parte actora - bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la parte actora; declaración de la actora): -21 días de abril/15 percibió la cantidad de 398,43 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 870,90 euros siendo la diferencia por la cantidad de 472,47; mayo/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; junio/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; julio/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; agosto/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; septiembre/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; octubre/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; noviembre/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; diciembre/15 percibió la cantidad de 928,60 euros (no discutida) y debió percibir la cantidad de 1244,15 euros siendo la diferencia de 315,55 euros; enero/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; febrero/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; marzo/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; abril/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; mayo/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; junio/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; julio/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; agosto/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; septiembre/16 percibió la cantidad de 1175,55 euros (salario nivel 11) y debió percibir la cantidad de 1281,48 euros siendo la diferencia de 105,93 euros; 20 días de octubre/16 percibió la cantidad de 809,93 euros y debió percibir la cantidad de 854,32 euros siendo la diferencia por la cantidad de 44,39 euros. Total diferencias indicadas de salarios asciende a la cantidad de 3994,63 euros. -No es discutido por las partes tras confesión de la demandante que le fue abonado en metálico la cantidad de 300 euros. Total diferencias de salarios que deben abonar el empleador Baldomero a la demandante asciende a la cantidad total de 3694,63 euros. SEPTIMO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31-10-2016, éste se celebró el día 16-11-2016 con el resultado de sin avenencia. El día 16-11-2016 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el demandado Baldomero . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª María Milagros la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, además de declarar la improcedencia de su despido con las consecuencias inherentes, estimó parcialmente su demanda en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, condenando en ambos casos sólo al empresario demandado D. Baldomero .

Articula el recurso, que se circunscribe sólo a la reclamación de cantidad acumulada, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con estimación de su recurso, se revoque parcialmente la recurrida de modo que la cantidad adeudada por diferencias salariales sea la de 6.108, 04 euros (en la que ya ha descontado los 300 euros que en confesión reconoció haber percibido en metálico de lo reclamado en su demanda) en lugar de la inferior dada por la sentencia recurrida.

Ha sido impugnado por el condenado D. Baldomero , oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita la del hecho Probado Sexto de la sentencia para que quede con el tenor literal que indica y que, comparado con el actual, supone exclusivamente: la supresión en el párrafo primero de la parte final que dice 'certificado de empresa de cotizaciones aportada por la parte actora -bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la parte actora; declaración de la actora'; la sustitución de la cantidad percibida y del importe de la diferencia en el periodo de 1-1-16 a 20-10-16, de modo que en todos los meses completos de enero a septiembre 2016 como cantidad percibida se indique la de '928,60' en vez de la de '1.175,55' y por los 20 días de octubre la de '619,07' en vez de la de '809,93' y como importe de la diferencia, en cada uno de los meses completos, la de '352,88' en vez de la de '105,93' y por los 20 días de octubre la de '235,25' en vez de la de '44,39'; y, por último, la sustitución de la cantidad total a que ascienden las diferencias de salarios del final del antepenúltimo párrafo de modo que quede como tal la de '6.408, 04' en vez de la de '3.994,63'. Se ha olvidado, por manifiesto error, de la sustitución consiguiente de la cifra total del último párrafo de este hecho probado, pero es la consecuencia necesaria y debe considerarse implícitamente pedida, de modo que ese total final seria de ' 6108,04' en vez de '3694,63'.

Aduce error manifiesto del Juzgador al haber dado por probada la percepción de la mayor cantidad que indica en el periodo señalado con apoyo exclusivo en el certificado de empresa llamado de cotizaciones que la propia actora aportó como documento 1, cuando ella sólo reconoció haber percibido cada mes completo 928,60 euros, el referido certificado de empresa ni acredita la cotización ni menos el abono de los salarios y la empresa sólo aportó unas hojas de nóminas y finiquito sin firmas. Nos indica los folios de los documentos que menciona y en que se apoya y razona sobre la trascendencia o relevancia de la revisión.

La revisión se acepta en los términos propuestos porque, efectivamente, de lo que expone el Juzgador en su sentencia resulta claramente que ha obtenido los mayores importes declarados probados como percibidos en el hecho probado sexto del certificado de empresa aportado como documento 1 por la actora (folio 68), documento que, como es patente, no prueba el pago de salarios ni tan siquiera, a su vista, el de las cotizaciones, luego se dió el evidente y patente error judicial en la valoración de la prueba con base en esta documental preciso para que se acoja la revisión fáctica. No es necesario entrar en nada más porque es sólo en eso en lo que se apoyó el Juzgador, según lo que él mismo manifiesta en su sentencia, en la que también alude a lo único reconocido como percibido por mes completo en todo el periodo de 928,60 euros y proporcional de los de periodo inferior, reconocimiento que se hacía en demanda, sin que se haya hecho otro posterior salvo el de los 300 euros en un único pago en metálico posterior reconocido en la confesión o interrogatorio de la actora en el acto del juicio (tal como también expone la sentencia) y que ya se descuenta luego del total y, todo ello, sin perjuicio de que, como efectivamente aduce la recurrente, el documento de finiquito y la nómina confeccionados y aportados por la empresa (folios 115 y 116) no llevan firma alguna. Finalmente señalar que los argumentos del escrito de impugnación no pueden aceptarse porque es irrelevante el que el certificado de empresa lo aportase la actora y que las actas de infracción y liquidación fueran remitidas por la Tesorería, cuando ninguno de esos documentos es prueba del pago del salario y la mención a la declaración de la actora se concreta en el propio hecho probado en lo admitido como pago adicional porterior de los 300 euros en metálico.



TERCERO.- En el examen del derecho se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 26 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como el anexo I del convenio colectivo del sector de empresas de publicidad de fecha 10-2-16 BOE que establece las tablas salariales para el nivel 8 para 2016, en definitiva, por haberle reconocido y concedido una cantidad inferior a la que le correspondía, aunque todo ello debido unicamente al computo de una percepción superior a la realmente percibida y motivado por el error en la valoración de la prueba ya indicado, argumentando además que la demandada ni siquiera adujo en ningún momento que hubiera pagado por la mayor jornada realizada y por el mayor nivel salarial (el 8) apreciado, sino que se limitó a oponerse a que procediera el nivel 11 que se pretendía en la demanda y que todo lo más tendría que ser el 8.

Una vez aceptada la revisión del hecho probado sexto, es claro que debe estimarse el recurso, porque efectivamente conforme ya dice la sentencia le correspondía el salario del nivel 8 y por jornada completa fijando correctamente el importe devengado, pero se le ha reconocido un menor importe de diferencias al computar erróneamente unas cantidades superiores a las realmente percibidas, por lo que, reducidas éstas, ha de concederse las mayores diferencias adeudadas y no abonadas.

Todo ellos sin costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, dado el sentido estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª María Milagros contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia , en autos 904/16 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, siendo parte recurrida D. Baldomero y Dª Frida , revocamos parcialmente la referida Sentencia en el exclusivo punto de ser la cantidad que el Sr. Baldomero debe abonar a la demandante por el concepto de diferencias salariales es de 6.108,04 euros en lugar de los 3.694,63 que el fallo establece y la mantenemos en todo lo demás; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1294 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.