Sentencia Social Nº 284/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5379/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005379/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5379/07

Sentencia número: 284/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a catorce de abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5379/07 formalizado por el Abogado del Estado en nombre y representación ISFAS (MINISTERIO DE DEFENSA) contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus autos número 339/07, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio , Dña. María Rosa y Dña. Aurora frente al citado recurrente, en reclamación por derechos y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para el ISFAS con la categoría de médicos y contrato laboral indefinido con las siguientes antigüedades:

D. Juan Ignacio , desde el día 2/10/1978.

Dª María Rosa , desde el día 1/03/I986.

Dª Aurora , desde el día 1/10/1986.

Ello fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social n° 9 de Madrid de 6/10/1999 (Autos 464/99, sentencia 320/099 ).

SEGUNDO.- Desde hace muchos años la jornada laboral de los demandantes consistía en cubrir los avisos domiciliarios de los pacientes de 9'00 a 17'00 horas y 2 horas de consulta ambulatoria.

TERCERO.- El 1/02/2003 se comunicó a los demandantes verbalmente que a partir de dicha fecha los avisos los iba a realizar "Clínica Madrid", realizando los demandantes sólo 2 horas de consulta de 18 a 20 horas, pero percibiendo sus retribuciones como si trabajasen a jornada completa.

CUARTO.- Con fecha 31/Ol/2003, el ISFAS formalizó con la clínica Madrid S.A., un contrato administrativo para la prestación del "servicio de Asistencia de medicina general o de Familia en consultorios del ISFAS de Madrid".

QUINTO.- El 13/03/2003, los demandantes presentaron demanda ante esta jurisdicción en materia de derechos, solicitando se les repusiera en la situación anterior. Se había formulado reclamación previa el 13/2/2003 desestimada el 25/4/2003.

Turnada la anterior demanda al Juzgado de 1o Social n° 35 de Madrid (Autos 299/03 ) por las partes de común acuerdo se solicitó el archivo provisional de las actuaciones.

SEXTO.- Previa negociación con los afectados en la que no se logró acuerdo alguno, se inició expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue remitido a la Subcomisión Departamental de Ministerio de Defensa, donde se aprobó por unanimidad en la reunión de 23 de enero de 2006, con la presencia de representantes del propio Ministerio y de los representantes los trabajadores, por considerar que la propuesta de modificación de condiciones estaba suficientemente motivada y justificada, siendo aprobada finalmente por Resolución de 17 de abril de 2006, consistente en la ampliación del sistema de atención directa a los pacientes en los Consultorios donde los interesados prestan sus servicios, debiendo realizar la totalidad de su jornada laboral en régimen de presencia.

SEPTIMO.- El 19/05/2006 se propuso a Dª Aurora que realizara un horario de 13 de 20'30 horas de lunes a viernes no festivos en el consultorio de Reina Cristina, de 12'30 a 20'00 horas en el consultorio de Puente de Segovia a D. Juan Ignacio y de 9'30 a 17'00 en el consultorio de Reina Cristina a Dª María Rosa .

OCTAVO.- Los demandantes tienen reconocida de forma expresa la situación de compatibilidad que realizan un pluriempleo legal, figurando como actividad principal la de trabajador de ISFAS y como secundaria consulta privada o trabajo a media jornada en el caso de Dª María Rosa .

NOVENO. Los demandantes solicitaron reducción de jornada con reducción de salario, basándose en el art. 40 del Convenio único, que fue denegada.

DÉCIMO.- Los demandantes comunicaron su intención de extinguir el contrato en virtud del artículo 41.3 del Et., que fue denegada por resolución del ISFAS de 18/10/2006 .

DÉCIMOPRIMERO.- Con fecha 18/9/2006 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid (Autos 583/06 ) que obra en autos y se da expresamente por reproducida, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, entre las partes hoy litigantes, que establecía desestimando íntegramente la demanda, de acuerdo con el art. 138.5 de la LPL justificada la decisión empresarial de modificación de condiciones. Dicha sentencia es firme.

DÉCIMOSEGUNDO.- Dª María Rosa , está casada y tiene un hijo nacido en 1992 y otro en 1996.

D. Juan Ignacio , está casado y tiene una hija nacida en 2001.

DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio , Dª María Rosa y Dª Aurora contra MINISTERIO DE DEFENSA (ISFAS) debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos desde la presente resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración y a abonar a los demandantes las cantidades siguientes:

D. Juan Ignacio .... 20.871'00 E.

Dª María Rosa ........... 19.977'30 E.

Dª Aurora .......... 19.977'30 E.

Absolviéndole del resto de pedimentos deducidos en el escrito de demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de noviembre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de marzo de 2008 señalándose el día 9 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes prestan sus servicios para el ISFAS, con la categoría de médicos y contrato laboral indefinido, y, desde hace muchos años, su jornada laboral consistía en cubrir los avisos domiciliarios de los pacientes de 9,00 a 17,00 horas y dos horas de consulta ambulatoria. Esta situación horaria cambió, sin embargo, el 1-2-2003 cuando se comunicó a los demandantes, verbalmente, que, a partir de esa fecha, los avisos los iba a realizar la Clínica Madrid, y que deberían realizar (los actores) solamente dos horas de consulta de 18 a 20 horas, pero percibiendo sus retribuciones como si trabajasen a jornada completa. Se les reconoció de forma expresa la situación de compatibilidad con pluriempleo legal, figurando como actividad principal la de trabajadores del ISFAS y como secundaria consulta privada o trabajo a media jornada. Previa negociación con los afectados, en la que no se logró acuerdo, se inició expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que culminó con la Resolución del Ministerio de Defensa de 17-4-2006, fijándoles una jornada a tiempo completo en régimen de presencia para atención directa a los pacientes en los consultorios, en horario de 13 a 20,30 horas de lunes a viernes en el caso de Doña Aurora , de 12,30 a 20,00 horas para Don Juan Ignacio , y de 9,30 a 17,00 horas para Doña María Rosa . El Juzgado de lo Social nº 21 dictó el 18-9-2006 sentencia -que es firme- declarando justificada la decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo.

SEGUNDO.- Los demandantes, a la vista de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, solicitaron reducción de jornada con reducción de salario, que les fue denegada, y ante tal denegación se han visto obligados a presentar la demanda rectora de las actuaciones en la que peticionaron el derecho a extinguir sus contratos de trabajo al amparo del art. 41.3 del ET , con derecho a la correspondiente indemnización legal, demanda que ha sido estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 24, para lo cual fundamenta su decisión en que la modificación sustancial operada "afecta notablemente al desarrollo de su vida diaria, que ha de resultar lógicamente afectada de forma notable que, como tal, no precisa de una prueba específica ad hoc, si no que se deduce por la vía de la presunción más elemental" siendo la parte contraria, el ISFAS, el que debió articular otra en contrario.

TERCERO.- Disconforme con la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado, desplegando una exclusiva censura jurídica en la que denuncia infracción del art. 41.3 del ET , para lo cual, después de recordar las acciones que corresponden al trabajador en nuestro Derecho Social ante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de los presupuestos legales para ello, sostiene es preciso la producción de un perjuicio real y no solo potencial que debe alegarse por quien acciona, salvo que sea notorio y evidente, incurriendo la resolución recurrida en la infracción de presumir que el perjuicio se ha producido, así como en la de errar al comparar la situación actual de los trabajadores con la existente en los últimos años, absolutamente irregular, en la que percibían el salario a jornada completa pese a trabajar dos horas, y no con la que se estableció para ellos en sus originales contratos de trabajo, de ahí que, una vez llevado a cabo por el ISFAS el oportuno procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, determinando debían realizar la totalidad de su jornada de trabajo en régimen de presencia, la misma haya sido declarada ajustada a Derecho por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21.

CUARTO.- Para que prospere la opción del trabajador por resolver el contrato y percibir la indemnización legal del art. 41.3 del ET (veinte días por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades) es preciso que en la modificación concurran las siguientes circunstancias: a) que se refiera a materias relacionadas con el tiempo de trabajo (jornada de trabajo, horario y régimen de trabajo a turnos); b) que tenga carácter sustancial; y c) que perjudique al trabajador. El perjuicio puede ser real o potencial pero no existe una presunción de perjuicio para el trabajador en toda modificación sustancial de tal manera que el perjuicio debe alegarse y probarse, salvo que sea notorio y evidente. (SSTSJ Madrid 24-6-2003 y 23-9-1997 ).

Es decir, una modificación sustancial, si tiene entidad suficiente, (condiciones de trabajo objetiva y claramente distintas) puede ser encuadrada en el art. 41 ET , pero para que opere la opción de resolución indemnizada, como ocurre en el supuesto del art. 50.1.a) ET , la modificación sustancial debe afectar al trabajador produciéndole un perjuicio. Así lo ha establecido de manera rotunda las STS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 .

Señala nuestro Alto Tribunal lo siguiente:

«(...) Al respecto, se invoca la infracción del artículo 41-3 del Estatuto de los Trabajadores .

La denuncia jurídica de referencia, y con ella, recurso, no puede merecer una favorable acogida, toda vez que de la propia redacción del precepto estatutario que se denuncia como infringido, claramente, se advierte que la facultad de resolución contractual en favor del trabajador, por modificación de algunas de las condiciones esenciales de trabajo previstas en los apartados a), b) y c) del párrafo 2 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el mismo, a causa de tal modificación. Según, así, lo dice, expresamente el párrafo 3-2 del mismo precepto estatutario.

No es, por tanto, acogible la tesis de la sentencia propuesta como término comparativo de que toda modificación de esas esenciales condiciones de trabajo lleva consigo la existencia de perjuicios para el trabajador y que, en consecuencia, debe invertirse la carga de la prueba y acreditarse por la empresa que, en el caso concreto, no se han producido tales perjuicios.

La doctrina correcta, desde una adecuada hermeneusis del precepto estatutario en cuestión, debe ser la de que se produzcan y aprecien por el Juzgado sentenciador, la existencia de perjuicios para el trabajador a causa del repetido cambio de condiciones esenciales de trabajo para que, en base a ello, actúe el mecanismo resolutorio contractual que le concede la norma estatutaria. Es evidente, conforme a una interpretación literal del párrafo 3 del señalado artículo 41 del texto estatutario, que la facultad de rescisión contractual por modificación de las concretas condiciones esenciales de trabajo a que, el mismo se refiere, se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el trabajador, por lo que si no se dan por concurrentes, aquéllos, no puede tener viabilidad dicha rescisión contractual.

No es dable establecer, en tal sentido, una presunción "iuris tamtum" de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación de las señaladas condiciones esenciales de trabajo, sino que, por el contrario y conforme a la normal interpretación del repetido articulo 41-3 del Estatuto de los Trabajadores , debe admitirse por el tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios, según el resultado de lo actuado en juicio».

Por su parte la extinción del contrato de trabajo del art. 50 del ET , por voluntad del trabajador, con una indemnización más sustanciosa equivalente a la del despido improcedente, de 45 días por año de servicio, requiere no solamente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ocasionen un perjuicio cualquiera , sino que han de redundar en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de su dignidad, incumplimiento que, por otra parte, ha de ser grave afectando a lo esencial de lo pactado (STS 3-4-97 y STSJ País Vasco de 7-1-2003 ), y también voluntario, revelando una voluntad rebelde y pertinaz.

QUINTO.- En el caso concreto sometido a nuestra consideración estimamos concurren factores a tener en cuenta que evidencian se ha producido un perjuicio acreditado a los trabajadores, los cuales, como se infiere de los hechos declarados probados, han tratado de preservar sus puestos de trabajo después de la modificación producida en sus condiciones de trabajo, a partir de la Resolución de 17-4-2006, cumpliéndose con los requisitos para proceder a la extinción de sus contratos, por voluntad propia, a través del cauce del art. 41.3 del ET .

En efecto, para empezar existe claramente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores que afecta a la jornada y horario, pues de lo contrario no se habría iniciado un expediente con esta misma denominación por el Ministerio de Defensa. Los actores, con carácter previo a pedir la extinción de sus contratos, tratan por todos los medios de mantenerlos, sin duda conscientes del valor que tiene en nuestro mercado laboral la prestación de servicios a la Administración vinculados por un contrato de duración indefinida, de ahí que, antes de iniciar el proceso judicial pidieran al ISFAS (hecho probado noveno) reducción de jornada y salario, lo que les fue denegado. El dato de que tal modificación sustancial , pasando de una jornada de dos horas de consulta, a otra a tiempo completo, en la que ni tan siquiera se respetan los horarios que desde hacía muchos mantenían, cubriendo los avisos domiciliarios de los pacientes de 9,00 a 17,00 horas, -salvo en el caso de Doña María Rosa - fijándoseles los que reseña el ordinal séptimo, es evidente ha trastocado su vida laboral y familiar, produciéndose un perjuicio en la conciliación de este importante aspecto, que constituye un valor al alza en el actual Derecho del Trabajo, y, por si fuera poco, tal improvisación del Ministerio de Defensa en la alteración de sus horarios, después de más de tres años de tenerles asignado uno de dos horas, pero percibiendo sus retribuciones como si su jornada fuera completa, redunda también negativamente en la organización de sus legítimas expectativas profesionales, y que la propia parte demandada les había reconocido, como lo demuestra en este orden de cosas admitiera de forma expresa la situación de compatibilidad con pluriempleo legal, figurando como actividad principal la de trabajadores del ISFAS y como secundaria consulta privada o trabajo a media jornada.

Es por lo razonado que juzgamos existe base consistente en los propios hechos probados para concluir se ha producido un perjuicio real y efectivo, acreditado, no meramente potencial o que deba presumirse, con motivo de la alteración de la condiciones de trabajo de los demandantes, a lo que no obsta exista un pronunciamiento judicial previo de otro Juzgado que haya declarado justificada la medida acordada, al ser compatible su justificación con el perjuicio, imponiéndose, aun cuando por argumentos distintos a los de la sentencia recurrida, su confirmación, condenando en costas a la recurrente en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ISFAS (MINISTERIO DE DEFENSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid de fecha 31 de julio de 2007 , en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio , Dña. María Rosa y Dña. Aurora contra el citado recurrente, en reclamación de derechos y cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente por importe de 300 euros

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.