Sentencia Social Nº 284/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 906/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

906/2014-IS Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010Teléfono: 914931935Fax: 91493196034002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0006084

Procedimiento Recurso de Suplicación 906/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 167/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 284

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid a treinta de marzo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 906/2014, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO MENDEZ LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Mario , contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 167/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Mario frente a SERVIMAX SERVICIOS GENERALES SA, PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS SA y COM. PROP. PASEO000 en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, prestaba servicios para la empresa demandada PROCISA, con antigüedad de 04-07-99, ostentando la categoría profesional de Conserje, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.464'75 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 08-01-13 la citada empresa notificó carta al actor de despido objetivo, por causas económicas, productivas y organizativas, y con efectos desde el siguiente día. En ese acto la demandada entregó al actor cheque por importe de 13.924'93 euros en concepto de indemnización.

TERCERO.- Con fecha 27-02-09 la empresa referenciada -con anterioridad denominada Parque Somosaguas S,A.- suscribió contrato de prestación de servicios de seguridad, jardinería, conservación y mantenimiento con la Comunidad de Propietarios de la Finca PASEO000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón. Este contrato, que figura incorporado a los folios 133 a 138 de autos se tiene por reproducido en este apartado, resaltándose en lo que aquí interesa la cláusula segunda, 1., en la que se detalla el servicio de Seguridad contratado.

CUARTO.- Entre la empresa demandada citada y la mercantil Sercón Unidad de Servicios Integrales, S.L. se formalizaron los contratos que seguidamente se expresan en relación con servicios a prestar en la Urbanización PASEO000 , nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón:

- Contrato de fecha 28-02-10 constituyendo su objeto la prestación del servicio de Conserjería, mediante un conserje, todos los días del año, en horario de 07'00 a 19'00 horas en el puesto adscrito a la ruta de transporte de personal en el interior de la Urbanización.

- Contrato de fecha 28-02-09, constituyendo su objeto la prestación del servicio de Conserjería, mediante un Conserje, para prestar servicios todos los días del años, en horario de 07'00 a 19'00 horas en la Caseta Control Acceso M-40.

- Contrato de fecha 28-02-10, constituyendo su objeto la prestación de servicios de Conserjería mediante un Conserje, para prestar servicios de lunes a viernes, en horario de 15'00 a 20'30 horas en el acceso camiones de obra.

QUINTO.- Con fecha 30-10-12 el cliente citado comunicó a la empresa demandada -PROCISA- la resolución del contrato firmado con efectos de 31-12-12.

SEXTO.- Con fecha 27-12-12 la empresa demandada SERVIMAX formalizó contrato de arrendamiento de servicios auxiliares con la ya citada Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 , La FINCA000 , con efectos de 01-01-13, constituyendo su objeto el servicio de Conserjería, la comprobación técnica de las instalaciones, y la conducción de furgoneta para el traslado de personal, requiriéndose para ello 2 Auxiliares de servicio en horario de 07'00 a 19'00 horas todos los días del año, y 1 Auxiliar de servicio en horario de 07'00 a 20'30 horas de lunes a viernes laborables. Y con fecha 22-03-13 esta demandada formalizó Anexo de ampliación del servicio, de 1 Vigilante de seguridad sin arma, de lunes a viernes, en horario de 07'00 a 15'00 horas, a partir del 01-04-13.

SEPTIMO.- Los trabajadores Justino , Samuel y Jesus Miguel estuvieron dados de alta en la empresa SERCOM, y con fecha 01-01-13 fueron dados de alta en la empresa SERVIMAX.

OCTAVO.- El actor prestaba servicios en la llamada puerta de obras, con horario de 07'00 a 15'00 horas, y era relevado por un trabajador de SERCOM. Esta puerta fue cerrada al suscribir la Comunidad el contrato con SERVIMAX.

NOVENO.- La mercantil PROCISA tiene como objeto social la adquisición o enajenación por cualquier titulo, de toda clase de bienes inmuebles y su explotación mediante cualquier negocio jurídico, incluso el arrendamiento. En los ejercicios fiscales 2010 y 2011 el resultado del ejercicio, conforme a la Cuenta de Pérdidas y Ganancias ascendió respectivamente a 27.152 euros y de pérdidas en cuantía de 26.669.000 euros. En el ejercicio 2012 el resultado positivo ascendió a 6.983 euros. Conforme al Impuesto de Sociedades declarado trimestralmente, el resultado contable era negativo en 2.163.402'42 euros; 16.520.553'90 euros y 11.018.034'78 euros.

DECIMO.- Se agotó el trámite previo de conciliación.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. Mario , frente a SERVIMAX SERVICIOS GENERALES SA, y PROMOCIONES INMOBILIARIAS Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS SA, y declaro la improcedencia de la decisión extintiva de su contrato de trabajo adoptada por la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS SA (PROCISA), a la que condeno a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 09-01-13, a razón de 48'83 euros brutos diarios prorrateados, debiendo el trabajador en dicho caso reintegrar a la empresa la indemnización de 13.924'93 euros una vez firme esta sentencia, o le indemnice en la cantidad derivada de la diferencia entre la indemnización legal que le corresponde de 29.175'93 euros, y la abonada por la empresa antes referida, esto es, la cantidad de 15.251'00 euros, supuesto que determinará la extinción del contrato de trabajo el día 09-03-13, y entendiéndose finalmente que en caso de no efectuar la opción en el plazo concedido, procederá la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Mario , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticinco de marzo de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, declarando que constituye un despido improcedente la extinción del contrato de trabajo del demandante por causas objetivas condenando a la empresa que en el plazo de cinco días opte entre la indemnización, que cuantifica, o la readmisión; frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora quien formula cuatro motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal solicita la revisión del ordinal primero de la resultancia fáctica, para el que propone la correspondiente redacción alternativa, apoyándose a estos efectos en la documental obrante a los folios 61 a 66 ( nominas) , 55 y 56 ( carta de despido ).

Trata en definitiva de modificar el salario mensual bruto que consta en el referido ordinal a fin de que este ascienda a 1.538,07 euros en lugar del que consta de 1.464,75 euros.

La cuestión que se suscita es si el plus de locomoción percibido mensualmente por el recurrente tiene naturaleza salarial a efectos de su inclusión para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Como ya dijimos en sentencia de esta misma sección de Sala de 16-9-2013, nº 725/2013, rec. 367/2013 , ' la jurisprudencia unificadora en STS de 2/10/2007, recurso núm.3627/06 , indica que:

'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. la causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital'.

y en la STS de 16/04/2010, recurso núm. 70/2009 , señala que:

' es cierto (...) que 'la condición jurídica desalarioo de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe sersalariopuesto que el art. 26.1 et constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del estatuto de los trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de talespluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. et las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos delocomocióny dietas de viaje oplusde distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 et )'.

Según lo expuesto procede desestimar el motivo pues el importe percibido en concepto de plus de locomoción no tiene carácter salarial sino indemnizatorio al no acreditarse que se haya abonado por razones distintas al desplazamiento que tenga que realizar al trabajo y que realmente está encubriendo la retribución por la actividad efectuada.

Con igual amparo que el motivo precedente solicita la adición al hecho probado tercero de lo que sigue '... Un encargado general, puesto que ocupaba el Sr. Fructuoso , se dedicaba a dirigir, coordinar y supervisar el buen funcionamiento de dichos servicios, y en lo que aquí interesa era el responsable del servicio de conserjería o guardería para las labores de control y vigilancia de la Comunidad '; se apoya en la documental obrante a los folios 96 a 99, 103 y 104, 133 a 138.

La adición prospera en parte adicionándose lo referente a la existencia de un encargado general, puesto que ocupaba Don. Fructuoso como se desprende del folio 103 vuelto, no así que este fuera el responsable del servicio de consejería o guardería , al no desprenderse de la documental que cita.

TERCERO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula el tercer motivo en el que se denuncia vulneración de lo establecido en el nº 1 del artículo 56 del ET , nº 2 de la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral , del nº 1 del artículo 110 de la LRJS en relación con los números 1 a 3 del artículo 26 del ET ; entiende que la indemnización debe calcularse conforme a un salario que incluya el plus de locomoción que ha venido percibiendo mensualmente.

Los razonamientos del presente motivo de recurso parten del éxito de aceptar que el salario es el que se fija en el recurso y que, por consiguiente, determinaría un mayor importe por indemnización; no habiendo prosperado la revisión que se solicitó en cuanto al importe a considerar como salario el motivo decae.

CUARTO.-Con igual destino que el anterior denuncia vulneración del artículo 44 del ET con cita de jurisprudencia en relación dice a la sucesión de empresas.

Lo que exige la jurisprudencia en relación con la figura de la sucesión de plantilla como título habilitante de la obligación de la nueva contratista de subrogarse en los contratos de trabajo del personal de la saliente es, exclusivamente, que se haya producido una continuidad de la actividad productiva que ésta venía ejerciendo, y que la misma descanse, básicamente, en la aportación de mano de obra, de suerte que basta con que se trate de una parte relevante o, si se quiere, significativa de la plantilla para que proceda su aplicación- En este sentido, no está de más traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2.011 (recurso nº 4.665/10 ), dictada en función unificadora, y que por su relevancia y mención de doctrina sobre el Derecho de la Unión Europea aplicable, reproduciremos prácticamente en su totalidad , citada en nuestro recurso 1444/2013: '(...) La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebre contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante, cuando la actividad productiva descansa principalmente en la mano de obra que, aunque se aporten elementos materiales, constituye por sí una organización productiva con entidad propia'.

(...).- Proclama después: '(...) Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, conviene recordar la más reciente doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas y contratas que es recogida en nuestras sentencias de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 ( Rcud. 4614/07 , 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 ) en las que se ha superado la antigua doctrina de la Sala. En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: 'la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44'. 'La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea (Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'. 'La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva)''.

(...).- Dice más adelante: '(...) El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003 , Ablery otros, C-340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)'. 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)'. 'Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial'. 'El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, WatrsonRisk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Ablery otros , C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'. 'La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C- 171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 )''.

(...) A continuación, añade: '(...) se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad'. 'La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada 'sucesión de plantillas', como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias: En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone ' En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea . En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada (apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'. 'En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C-247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)'. 'Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra . Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción'' (los énfasis son nuestros) .

UNDECIMO.- Y finaliza de este modo: '(...) De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario . Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a desestimar el recurso por ser correcta la solución que da la sentencia recurrida con cita de nuestra jurisprudencia ', a lo que agrega: '(...) Es así porque no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de 'sucesión de plantillas', sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. La recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus inversiones en máquinas y demás bienes materiales, la mano de obra empleada y que la reducción de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus inversiones no han sido relevantes para que la actividad continúe con normalidad' (las negritas continúan siendo nuestras).

En el presente caso, del relato fáctico se desprende que PROCISA había suscrito con la Comunidad de Propietarios de La Finca PASEO000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón, contrato para la prestación de los servicios de seguridad, jardinería, conservación y mantenimiento, estableciéndose que un encargado general se dedicaría a la llevanza de dichos servicios (hecho probado tercero); esta empresa subcontrató con SERCON los servicios a prestar en la referida comunidad mediante los contratos que refleja el hecho probado cuarto. El 30 de octubre de 2012, la Comunidad de Propietarios decide no prorrogar el contrato de servicios con PROCISA, resolviéndolo a su vencimiento el 31 de diciembre de 2012 (hecho probado quinto) y el 27 de diciembre de 2012 contrata con Servimax la prestación del servicio de conserjería, comprobación técnica de instalaciones y conducción de furgoneta para el traslado de personal, requiriendo para ello 2 auxiliares de servicio en horario de 7,00 a 19,00 horas todos los días del año y 1 auxiliar de sericio en horario de 7,00 a 20,30 horas de lunes a viernes laborables y con fecha 22 de marzo de 2013 se formalizó anexo de ampliación del servicio de 1 vigilante de seguridad sin arma de lunes a viernes en horario de 7,00 a 15,00 horas a partir de 1.04.2013 ( hecho probado 6º) . Con ocasión del contrato suscrito con SERVIMAX la puerta de obras en las que el demandante actuaba como conserje fue cerrada ( hecho probado octavo ). El demandante no fue contratado por Servimax y el 8 de enero de 2013, PROCISA despide al mismo alegando causas objetivas (hecho probado segundo).

De lo expuesto se constata claramente que hasta el 31 de diciembre de 2012, la prestación de servicios contratada por la Comunidad de Propietarios se efectuaba con 4 personas, 3 conserjes contratados por Sercon y el demandante que continuó contratado por PROCISA.

El demandante había iniciado la prestación de servicios para Procisa el 4 de julio de 1.999 y en el año 2009 fue adscrito al servicio del cliente desempeñando sus servicios en un punto concreto de la Urbanización, en la llamada puerta de obras, con horario de 07:00 a 15:00 horas, siendo relevado por un trabajador de Sercon; esta puerta fue cerrada al suscribir la Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 , La FINCA000 , contrato con la empresa Servimax.

Pues bien, en este caso la actividad o servicio objeto de contratación con SERVIMAX, que puede resumirse en el servicio de conserjería, la comprobación técnica de las instalaciones y la conducción de furgoneta para el traslado del personal, se caracteriza, sin duda, por primar la aportación y utilización de mano de obra, siendo igual a la desarrollada por la saliente, esto es, SERCON, que prestaba servicios al haber sido subcontratado por PROCISA ,y de esta última dependía el demandante cuando inicia su actividad SERVIMAX el 1 de enero de 2013, siendo despedido por su empleadora PROCISA el 8 de enero de 2013. Esta empresa es la que debe soportar las consecuencias que se derivan del presente procedimiento porque si procedía la subrogación no tenía necesidad de despedir, de romper el vínculo laboral porque desde el 1 de enero de 2013 el trabajador debía haber sido subrogado por Servimax. La empresa efectuó el despido porque no procedía la subrogación al no formar el trabajador parte de la entidad económica que tenía identidad propia y que eran los Conserjes de la Comunidad, ya que prestaba servicios en la denominada 'puerta de obras', no constando, además, que el trabajador-recurrente se presentase a prestar servicios en Servimax en el período que abarca desde el 1 al 8 de enero de 2013 y que esta empresa negase la subrogación. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Mario contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 167/2013, seguidos a instancia de Mario contra SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A. PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS S.A, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NÚMERO NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0906-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0906-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 10/4/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.