Sentencia SOCIAL Nº 284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2140/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 284/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2140/15, interpuesto porCONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA D Y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 7 de Abril de 2015 , en Autos núm. 766/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos José en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Abril de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos José , contra la Consejería de Igualdad y Bienestar Social y Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno a las mencionada demandadas a abonar al actor la suma de 1.908, 27 euros en concepto del plus de peligrosidad, regulado en el art. 58.14 del Convenio colectivo de aplicación por el periodo de 26 de febrero del 2013 hasta el 31.3.2014 y los intereses de mora del 10% en la forma prevista en la presente resolución.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Carlos José con DNI NUM000 prestó servicios en el Centro adscrito a la Delegación Provincial de la consejería de Igualdad y Bienestar social de la Junta de Andalucía , Centro provincial de menores 'Bermúdez de Castro '(Granada) con la categoría de Educador Social Grupo II desde el 26 de febrero del 2013 hasta 31.3.2014 ( según certificación expedida por el Director del Centro ) .

SEGUNDO.- El Centro de protección de menores Bermúdez de Castro acoge adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades entre 12 a 17 años y niños y niñas de hasta 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata.

La procedencia de los menores es fundamentalmente magrebí o subsaharianos que a veces presentan enfermedades infecto- contagiosas como la lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel.

Alguno de los menores protagonizan agresiones físicas y verbales frente a los trabajadores del centro y en algunos casos ha habido consumo de sustancias tóxicas por parte de algunos menores alterándose su comportamiento.

Las funciones que el educador desarrollará las siguientes responsabilidades: Participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida. Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas. Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados. Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres., actividades culturales, deportivos, de ocio y de tiempo libre, etc. Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa .Detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas. Participar en comisiones, equipos, claustros, etc. para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos. Participar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros. Desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión. (Según anexo al Convenio de aplicación, en materia de categorías profesionales).

TERCERO.- El importe mensual del plus litigioso sería de 146, 79 euros .

CUARTO.- El actor interpone reclamación previa 31.1.2013 y el 23.7.2013 que fue desestimada por silencio administrativo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA D Y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la Administración demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de uno nuevo (el sexto), con el siguiente tenor: El actor, que tiene la categoría de Educador de Centros Sociales, percibe un complemento específico, complemento de puesto de trabajo, por importe de 4000, 32€, siendo dicho importe superiores a los que se perciben por Educadores en otros centros de trabajo, como Escuelas Infantiles o Centros de Educación Especial.

Basa su petición en los folios 192 a 122 de las actuaciones, ( RPT del Centro 'Bermúdez de Castro' así como de una Escuela de Educación Infantil y de Educación Especial) y a lo que debe de accederse, por así desprenderse de los referidos documentos y tenerse por notorio por la impugnante aun cuando niegue, que en todos los centros de educadores sociales concurran los mismos riesgos. Y sin perjuicio por ello, de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por inaplicación del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y el procedimiento para el reconocimiento y revisión de dichos pluses.

Considera en síntesis el organismo recurrente, que el actor no tiene derecho al plus de penosidad reclamado ya que, al ostentar la categoría profesional de educador de Centros Sociales, las tareas que se describen en el relato de hechos probados son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, y que ya percibe por las circunstancias de su prestación servicial un plus específico de mayor cuantía que el resto de los educadores que no lo son de Protección de Menores. Invocando diversos pronunciamientos de esta Sala que así lo estiman.

Y efectivamente, son diversos los pronunciamientos de esta Sala sobre el meritado complemento y respecto de trabajadores que prestan sus servicios no solo en Centros de Protección de Menores sino también en Centros de disminuidos. Y para abordar la cuestión ahora controvertida acerca del derecho o de su devengo por parte de los mismos, viene partiendo siempre, de su enfoque jurisprudencial contenido en las SSTS de 11 de abril de 2000 , 23 de octubre de 2008 , 26 de enero de 2009 , 8 de abril de 2009 o 17 de septiembre de 2009 entre otras. En esta última estimó el Tribunal Supremo el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial, al entender conforme a su doctrina anterior que se tenía derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad reclamado, pues aunque se realicen las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrolló su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos o con necesidades educativas especiales y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado.

Y en línea con la jurisprudencia del T.S.referida, esta Sala ha tenido así ocasión como se ha dicho, de pronunciarse acerca de la aplicación del artículo 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía a diversos supuestos, aplicable como es sabido a partir del día siguiente al de su publicación en el BOJA de 28 de noviembre de 2002. En concreto el artículo 58 regula, en el número 5, el denominado 'complemento de puesto de trabajo' destinado a retribuir 'las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses'; y señala que es un complemento que 'dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable'.

Por su parte el número 14 del artículo 58 bajo el epígrafe 'plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, estableciendo que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal', manteniendo el importe del plus en el 20% del salario base.

El Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece respecto al plus en cuestión criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que no vinculan a los Tribunales (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 RJ 2009124). En concreto establece el Acuerdo, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.

Mas adelante añade este Acuerdo que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Enumera por su parte el punto 1.1 determinados riesgos que conllevaría el derecho a la percepción de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, en lista abierta, puesto que expresamente se dice 'sin perjuicio de la inclusión ... de cuantos otros se constaten y pudieran afectar al personal laboral al servicio de la Junta e Andalucía'. Entre los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, se cita, además de otros que no son ahora de interés, la 'excesiva carga física o mental'.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 , recuerda lo ya resuelto en la anterior de 11 de abril de 2000, Sentencia que interpretando el entonces artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en relación con el plus de peligrosidad, concluyó que los mismos argumentos son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , como a las previsiones del actual art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .

Esta doctrina viene precisando que los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Por ello afirma el Tribunal Supremo que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender como establece el Tribunal Supremo que, cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

Sin embargo, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. Por ello el Tribunal Supremo concluye que los preceptos que comentamos, aunque se refieren al objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida.

Que ello es así, lo confirma, como nos dice el Tribunal Supremo, el propio art. 50 en su número 2, ahora artículo 58, al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.

Por ello, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, (véase al respecto en este caso el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009), la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

TERCERO:Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), ..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, el actor tiene la categoría de Educador de Centros Sociales, lo que comporta un índice de riesgo propios de dicha profesión que no varían sustancialmente de un centro a otro como aduce la recurrida en su impugnación. Así por ejemplo en el supuesto resuelto por la última de las sentencias que invoca la recurrente, relativo igualmente a otro Educador Social pero de Centro distinto, se recogía en el relato fáctico 'No es extraño que algunos de tales internos padezcan enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis, habiéndose detectado en los últimos cinco años dos ingresos de usuarios con tuberculosis en fase de contagio, lo que llevó a la aplicación del protocolo médico correspondiente..'o en el supuesto en que se resuelve el recurso de suplicación 81/14: 'El puesto de educador tiene encomendadas además de las funciones educativas, multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata): baño y aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recoger muestras de orina y heces para realizar análisis médicos; se hayan expuestos a agresiones físicas, y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas), pues los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento médico previo'. Y ello por cuanto que como resalta la recurrente, se atiende a niños con circunstancias especiales y problemáticas, que pueden dar lugar a las situaciones que se recogen en el relato de probados de la sentencia de instancia

Por lo que, teniendo reconocido un complemento específico de 4.000, 32 euros, que como dice el Art. 58.5 del Convenio está 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no lo padecen. Ello comporta como se dijo, que el motivo y el recurso deben ser estimados, siguiéndose así el criterio establecido por Sentencias de esta Sala dictadas el 24 de octubre de 2013 y el 30 de enero de 2014 en los Recursos núm. 1577 y 2221/13 y 81/14 respectivamente, que conocieron de idéntica materia litigiosa de otros compañeros de la actora.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA D Y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 7 de Abril de 2015 , en Autos núm. 766/15, seguidos a instancia de D. Carlos José , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la mencionada recurrente, debemos revocarla absolviendo a la nombrada Consejería de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.