Sentencia Social Nº 284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: MAR
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000002/2016
NIG: 3501744420150000230
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000284/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000227/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSS
Recurrido Ceferino MARIA RAQUEL GARCÍA HERNANDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 2/2016, interpuesto por el INSS, frente a la Sentencia 000367/2015
del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos
Nº 227/2015 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ceferino , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial el día 15 de septiembre de 2015, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El actor, nacido en fecha NUM000 de 1970, con N.I.F.

NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 siendo su profesión habitual la de Peón de limpieza.

(Documento obrante al folio 11 de los autos)

SEGUNDO.- El demandante formuló solicitud de prestación de incapacidad permanente, mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2014.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la entidad gestora demandada, y obrante al folio 53 de los autos)

TERCERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014, la Dra. Dª Concepción , médica inspectora del INSS, emitió informe de valoración médica del actor -que al estar incorporado a los autos, se da aquí por reproducido-, en el que formula las conclusiones siguientes: 'Paciente varón de 44 años de edad con patología cardiológica estable tras revascularización y tratamiento médico. Se asocia patología de raquis lumbar estable con tratamiento quirúrgico. Limitado por su patología cardiológica para actividades de muy alta intensidad o exigencias de carga física, también para actividades de muy altos requerimientos sobre columna lumbar.' (Copia de dicho informe incorporado al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada y obrante a los folios 50 a 53 de los autos)

CUARTO.- El 11 de noviembre de 2014, el EVI formuló propuesta en el expediente de Incapacidad Permanente tramitado al efecto, por la que, tras determinar el cuadro clínico residual de 'Patología cardiológica estable con cateterismo cardíaco y tratamiento médico, sin evidencia de isquemia residual ni de arritmias clínicamente significativas. Patología de raquis lumbar estable con tratamiento quirúrgico con lumbalgia sin signos de radiculopatía en la actualidad. Asintomático de columna cervical.', se proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del actor como incapacitado permanente, sin que se hagan constar en dicho documento las razones de dicha negativa, al aparecer tachada la frase que habitualmente se incluye en tales supuestos 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral'.

El citado órgano directivo aceptó dicha propuesta y dictó resolución de 19 de noviembre siguiente, por la que denegó al solicitante la prestación de incapacidad permanente, 'por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social a la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social...' (Documentos obrantes en el expediente administrativo, a los folios 48 y 49 de los autos).



QUINTO.- Con fecha 9 de enero de 2015, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de 19 de noviembre anterior, interesando se le reconociera el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, que fue desestimada por otra de 19 de enero siguiente.

(Copias del escrito de reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma incorporadas al expediente administrativo y obrantes a los folios 59 a 62 de los autos)

SEXTO.- El actor padece la patología siguiente: -HTA.

-Cardiopatía isquémica IAM, con 4 Stent 2010, DLP, No DM.

-Síndrome facetario. Lumbalgia crónica.

-Protusión discal derecha, cambios postquirúrgicos. Artosis interfacetaria.

-Discopatía deshidratación L4-5, abombamiento discal con moderada afectación biforaminal. Artrosis facetaria.

(Copia de Informe clínico suscrito por la Dra. Dª Isabel , Facultativa de la Unidad el Dolor del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, incorporada al expediente administrativo, y obrante al folio 54 de los autos) SEPTIMO.- El demandante presenta las limitaciones orgánicas y funcionales que se indican a continuación: Limitado por su patología cardiológica para actividades de muy alta intensidad o exigencias de carga física, también para actividades de muy altos requerimientos sobre columna lumbar.

(Informe de valoración médica suscrito, con fecha 10 de noviembre de 2014, por la Dra. Dª Concepción , médica inspectora de la Entidad gestora demandada, copia del cual se ha incorporado al expediente administrativo, obrante a los folios 50 a 52 de los autos) OCTAVO.- Con fecha 25 de mayo de 2015, el Dr. D. Remigio , médico forense adscrito a este Juzgado, emitió informe pericial del actor -que al estar incorporado a los autos se da aquí por reproducido a los efectos de su transcripción literal-.

(Informe pericial unido a los autos) NOVENO.- La profesión habitual del actor es la de Peón de limpieza, y desempeñó las funciones y tareas propias de la misma hasta el 15 de octubre de 2012 como trabajador de la empresa Gerliventura, S.L.

(Copia de certificado de empresa de fecha 29 de septiembre de 2014, obrante al folio 11 de los autos) DÉCIMO.- El actor causó alta como demandante de empleo el 10 de marzo de 2014 y desde entonces permanece en dicha situación.

(Informe remitido por el Servicio Canario de Empleo, y que tuvo entrada en este Juzgado el 19 de agosto de 2015, en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones).

UNDÉCIMO.- La base reguladora del actor para la situación de Incapacidad Permanente por contingencias comunes asciende a 280,76 euros.

(Documentos de cálculo de la base reguladora incorporados al expediente administrativo, y obrantes a los folios 70 a 78 de los autos)'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 19 de noviembre de 2014, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, CONDENO AL INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 280,76 euros, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del 11 de noviembre de 2014. ABSUELVO a la Entidad gestora demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo el día.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad común, viendo parcialmente estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife (desplazado a Puerto del Rosario, Fuerteventura), que le reconoció el grado de incapacidad permanente total.

Frente a la anterior sentencia el Ente gestor se alza en suplicación articulando un solo motivo revisorio de censura jurídica, encauzado a través del apartado c) del art. 193 LRJS , en el que denuncia la infracción de los arts. 125 y 138,3 de la LGSS, art. 36 del R.Dto. 84/1996 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, citando la sentencia de fecha 25/07/00 (recurso nº 2808/1999). La parte actora se ha opuesto al recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- El INSS discrepa de la valoración que se hace por el juez a quo respecto del cumplimiento del requisito de estar en situación de alta o asimilada al alta a fin de acceder a la prestación de incapacidad permanente total, alegando en su recurso que el demandante cesó en su último trabajo el 15/10/12 y que a la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente (11/11/14) llevaba inscrito como demandante de empleo tan solo desde el 10/03/14, sin que existiera circunstancia alguna que justificase la falta de inscripción desde la finalización de la última situación de ocupación cotizada durante un año y cinco meses, de manera que consideraba la recurrente que debía desestimarse íntegramente la demanda rectora del proceso.

Entrando directamente a conocer del motivo del recurso, ha de recordarse que, con carácter general, son requisitos para causar derecho a las prestaciones del sistema de seguridad social, estar afiliados y en alta o situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, y, en su caso, el cumplimiento de los periodos de cotización específicamente establecidos para la concreta prestación de que se trate. Más singularmente, en lo que a las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes se refiere, nuestro ordenamiento jurídico (Arts. 138) para causar derecho a pensión distingue dos situaciones: a) Las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez podrán generarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada, siempre que acrediten un periodo de cotización de quince años, y al menos la quinta parte del mismo esté comprendida dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

b) En los restantes supuestos, el acceso a la prestación solo es posible desde la situación de alta o asimilada, debiendo cumplirse un periodo de carencia, si el sujeto causante es mayor de 31 años, de la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se cumplieron 20 años y el día del hecho causante, con un mínimo en todo caso de cinco años. En estos casos, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible debe estar comprendida en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el artículo 125. 1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'.

Este último precepto fue desarrollado por el RD 84/1996, que establece en su artículo 36, bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta', que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencia, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

La exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, ha sido jurisprudencialmente atenuada, mediante una interpretación humanizadora y aplicando un criterio flexibilizador, carente de rigor formalista, para los supuestos de trabajadores que han estado asegurados con regularidad durante su tiempo de trabajo activo, ponderando las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección ( SSTS 19/06/13, Rec. 2336/12; 19/01/10, Rec. 4014/08), estimando, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, así como no exigiendo rigurosidad en la inscripción en la oficina de empleo cuando la misma carecía de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios (SST 3/06/14, Rec. 2588/13). Este es precisamente el sentido de la doctrina jurisprudencial que la recurrente invoca en su escrito de recurso.

En el supuesto de autos no entiende la Sala que la sentencia de instancia haya violentado las normas que en el recurso se citan como infringidas, y tampoco la referida doctrina jurisprudencial. En primer lugar, no cabe pasar por alto que del relato fáctico de la sentencia solo se deduce que en el periodo comprendido entre el 01/01/14 y el 31/12/14 el actor estuvo inscrito como demandante de empleo del 10/03/14 en adelante, pero no consta en las actuaciones la situación de la demanda de empleo entre noviembre de 2012 y diciembre de 2013.

Pero es que además, y lo que es más importante, el actor ha tenido una dilatada vida laboral que se remonta al año 1987, según el detalle que figura en el informe de vida laboral incorporado al expediente, la cual se ve truncada en el año 2010; y fue precisamente en ese año cuando (como se deduce del informe del Médico Forense al que se remite la sentencia de instancia, y del propio informe de valoración médica) sufre una severa cardiopatía isquémica que sin duda marca sus expectativas profesionales de futuro, lo que se ve agravado con el empeoramiento de la patología lumbar de la que fuera intervenido años atrás, sin que haya vuelto a trabajar salvo algunas semanas en el otoño del año 2012.

Dichas concretas circunstancias aconsejan que para el caso que nos ocupa deba hacerse abstracción del periodo de tiempo en que desde mediados de octubre de 2012 el actor hubiera estado sin demanda de empleo activa, no apreciándose, en definitiva, una voluntad intencionada de mantenerse apartado del mercado de laboral, debiendo entenderse por tanto que el actor se encontraba en situación asimilada al alta al tiempo del hecho causante, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife (desplazado a Puerto del Rosario, Fuerteventura) de fecha 15/09/15 dictada en Autos nº 227/2015 sobre prestaciones de incapacidad permanente, confirmándose la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/000216 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.