Sentencia SOCIAL Nº 284/2019, Juzgado de lo Social - Lleida, Sección 2, Rec 4/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Juzgado Social nº 2 de Lleida

Calle Canyerer 3-5, Pl. 3a. - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973030027

FAX: 973700237

E-MAIL: social2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512044420178035280

Procedimiento ordinario 4/2018-A

Materia: Reconocimiento de derecho

Entidad bancaria: BANCO SANTANDER

Para ingresos en caja. Concepto: 3280000069000418

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado Social nº 2 de Lleida

Concepto: 3280000069000416

Parte demandante/ejecutante: Eulalio, Evaristo, Ezequias

Abogado/a: Florian Escriba Nuez, Jorge José Clarisó Florensa

Parte demandada/ejecutada. COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT S.A.U., VALORIZA FACILITIES, S.A.U., SOGESA INSTALACIONES INTEGRALES SA, KREUM SL

Abogado/a: Sergio Solanas Torralba

SENTENCIA Nª 284/2019

En la ciudad de Lleida, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistas por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de Lleida; ROSA MARIA DOMÉNECH TUDELA las presentes actuaciones, procedimiento núm. 4/18, seguido a instancia de Evaristo, Ezequias y Eulalio contra COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT S.A., sobre Reconocimiento de Derecho y Cantidad.

Antecedentes

1°.- En fecha 1.01.18 presentó demanda ante los Juzgados, siendo repartido al Juzgado Social n° 2, en la que la parte aclara fundamentando los hechos que se describen detalladamente en el escrito presentado solicitaba que se dictase sentencia por la que fueran reconocidos el derecho a percibir el complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad; su clasificación en el grupo IV y el derecho a percibir el importe de horas extras generadas por la semana de retén, así como la condena a la empresa demandada a abonar las cantidades reclamadas.

2°.- Se admitió a trámite la demanda y se señaló el día 26.06.19 para el acto de juicio, fecha en la que compareció la parte demandante asistida del Letrado, Sr. Florià Estriba Nuez, compareciendo la representante de la demandada, Sra. Mª Dolores Casanova Pérez, asistida del Letrado, Sr. Sergio Solanas Torralba.

En el acto de conciliación celebrado ante la Letrada de la Administración de Justicia la parte actora desistió de la demanda formulada contra las empresas VALORIZA FACILITIES, S.A.U., SOGESA INSTALACIONES INTEGRALES SA, KREUM SL.

Abierto el acto de juicio desiste de la solicitud relativa a la cotización de las horas extras, y amplió la reclamación del plus de penosidad para los años 2017, 3172 €, 2018, 3.220 € y la parte proporcional de los meses transcurridos hasta la celebración de juicio, 5 meses, 1.368,65 €.

En fase probatoria, se propuso la práctica de la prueba: interrogatorio de la demandada, testifical y documental. Todo ello ha sido registrado en soporte CD.

3°.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los preceptos legales.

Hechos

1°.- La parte actora, ostentan las siguientes características personales y profesionales:

-Sr. Evaristo, provisto de D.N.I. num. NUM000, viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial 1ª, grupo V, desde el 1.12.15 y salario de 1.437,33 € con inclusión de PPPE.

El Sr. Evaristo causó baja de la empresa el 22.01.18. Firmó documento de saldo y finiquito y constató de puño y letra 'No conforme. No renuncio a plus peligrosidad'.

-Sr. Ezequias, provisto de D.N.I. num. NUM001, viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial 1ª, grupo V, con antigüedad desde el 1.12.15 y salario de 1.432,34 € con inclusión de PPPE.

-Sr. Eulalio, provisto de D.N.I. num. NUM002, viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial 1ª, grupo V, con antigüedad desde el 19.01.16 y salario de 1.433,18 € con inclusión de PPPE.

Suscribieron contratos de trabajo temporal a tiempo completo hasta fin de obra consistente en el 'Manteniment integral deis Centres Penitenciaris i Centres Educatius de Justícia Juvenil del Departament de Justícia, Lot 5: Manteniment CP Ponent i CO Lleida'.

Es de aplicación a la relación, vigente entre las partes el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de las comarcas de Lleida.

(Contratos de trabajo, f 702-707. Resolución alta SS por cuenta de la demandada, f 699-701, y resolución de _baja del Sr. Evaristo, 708-709. El salario deriva de las nóminas, diciembre 2017 y abril 2019 respectivamente, f 878, 828,862).

2°.- La empresa demandada, antes denominada EMTE SERVICE, S.A., fue subcontratada en diciembre de 2015 por el Departament de Justícia para el desarrollo de la actividad de mantenimiento en diversos centros penitenciarios, entre ellos, el Centre Penitenciari de Ponent.

(Contrato de servicios y pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, f 729-794).

3º. Con anterioridad los actores han prestado servicios por cuenta de las empresas que previamente fueron contratadas para llevar a cabo el mismo servicio en el ·centre Penitenciari de Ponent, VALORIZA FACILITIES, S.A.U., SOGESA INSTALACIONES INTEGRALES SA, KRÉUM SL.

El Sr. Evaristo inició la prestación de servicios en el Centro Penitenciari en fecha 2.03.15 por cuenta de la empresa SOGESA INSTALACIONES INTEGRALES, SA, que fue contratada para llevar a cabo el servicio de mantenimiento en el CP Ponent entre marzo y noviembre 2015, y a partir del 1.12.15 pasó a prestar servicios por cuenta de la demandada.

El Sr. Ezequias inició la prestación de servicios en el Centro Penitenciari en fecha 26.02.14 por cuenta de la empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U. que fue contratada para llevar a cabo el servicio de mantenimiento en el CP Ponent durante el año 2014, a partir de 1.08.14 por cuenta de KREUM, SL, a partir de 2.03.15 por cuenta de la empresa SOGESA INSTALACIONES INTEGRALES SA, y a partir del 1.12.15 por cuenta de la demandada.

(Adjudicaciones anteriores del servicio, f 86-128, 133-186 y 190-270).

4°.- Se giró visita de Inspección de Trabajo al Centre Penitenciari de Ponent y emitido Informe en fecha 9.08.17, constatando que el servicio de mantenimiento se desarrollaba en el CPP por los trabajadores demandantes y Arcadio, trabajando en turnos rotatorios de 8'00 h a 16'00 h y de 13'00 a 21'00h.

En relación al plus de penosidad, toxicidad e insalubridad la prestación de servicios se desarrollaba en las condiciones que detalla literalmente:

«De las declaraciones de los trabajadores entrevistados se obtiene que el personal de mantenimiento realiza su actividad en todo el centro penitenciario a lo largo de su jornada de trabajo: patio, comedor, enfermería, lavabos comunes, wc individual de cada celda, etc. Queda constatado que ni ellos ni el personal de limpieza manipula los desechos de enfermería ni agujas, sino que es una empresa externa la que se encarga de su retirada cada semana. En concreto, sólo acuden a la zona de enfermería cuando exista una avería en dicha área.

Se incluye el mantenimiento de las celdas de los reclusos, a lo que hay que añadir que son limpiadas por los propios presos, pues puede que tenga lugar en ellas reparaciones de fontanería, de electricidad, etc. En el caso en el que el mantenimiento deba realizarse en una de estas celdas, estará: presente un guarda. para garantizar la seguridad del operarlo, pero no son acompañados por personal de la prisión para el desempeño habitual y ordinario de sus funciones.

El, personal de mantenimiento apunta que, a Iniciativa de ellos mismos, pues no han sido informados al respecto, sus labores las realizan de dos en dos, en concreto, los dos operarios de cada turno como medida de seguridad, ya que llevan herramientas, productos químicos, material de reparación, etc en su maleta de trabajo. Se añade que uno de los 4 trabajadores de mantenimiento, es responsable del servicio y que, en ocasiones, como el día de la visita inspectora, se encuentra fuera del centro de trabajo, por lo que no siempre se puede trabajar en pareja en el turno correspondiente.

Es obvio que no interactúan con los presos, pero concurren con ellos en las zonas comunes cuando toca atender una avería o reparación en estas zonas del centro penitenciario que están vigiladas por personal propia de la cárcel o circuitos de cámaras, pero no se supervisan de forma directa la actividad de los operarios en áreas a velar por su seguridad durante la ejecución de sus tareas.

Su material de trabajo y equipos de protección personal como guantes de nitrilo, anticortes, gafas, mascarillas, etc se guarda en una sala habilitada para su permanencia dentro d recinto penitenciario, que también alberga la sala de descanso"

Concluye el informe: '... que el puesto de trabajo de los operarios de mantenimiento de COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENTE, SA está expuesto a la presencia de riesgos biológicos y de peligrosidad dado el lugar donde se desarrolla su actividad durante toda su jornada de trabajo'.

(Informe IPTSS, f 23-27)

5°.- De la jornada realizada la mitad la desarrollan en la zona dónde se hallan los internos y la otra mitad en el almacén donde no hay población interna. Para reparar averías específicas son contratadas empresas externas, debiendo acompañar el operario de COMSA al trabajador de la empresa externa al punto de avería.

(Testifical sr. Federico)

6ª: El Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de las comarcas de Lleida en su art. 37 establece el 'Plus de treballs penosos, tóxics o perillosos' como complemento sobre el salario base/hora del 20% durante el período que efectivamente se invierta en la realización de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos.

(f 709-721)

7ª.- El servicio de mantenimiento en el Centre Penitenciari de Ponent se presta las 24 h. del día, organizándose los operarios en retenes de guardia semanales realizadas por los que aquella semana realicen turno de tarde, consistentes en su disponibilidad en caso de incidencias entre las 21'00 h y las 8'00 h, y el fin de semana durante las 24 h de los dos días hay un operario de retén. Dicha disponibilidad se retribuye en nómina bajo el complemento salarial denominado 'retén laborable' por día de retén, así como el abono de las horas de disponibilidad en festivos. Se retribuyen horas extras cundo el trabajador se desplaza al centro fuera de su jornada laboral por motivo de alguna incidencia registradas mensualmente de acuerdo a los partes de trabajo.

(Informe IPTSS, f 23-27, Interrogatorio de la legal representante de la demandada, f 795-933, testifical sr. Federico)

8°.- El Convenio estatal de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos es de aplicación a las empresas dedicadas a la actividad metalgráfica, fabricación de envases, tubos para aerosoles, tapas, tapones, cápsulas y demás precintos metálicos.

(f 108)

9º.- La categoría de Oficial 1ª del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lleida, está integrada en el grupo profesional V.

(f 702-707)

10º.- Presentaron papeletas de conciliación el 28.09.17 y se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida' del Departament de Treball, Afers socials i Famílies en fecha 19.10.17, con el resultado intentado sin efecto.

(f 49-51)

Fundamentos

PRIMERO.- Medios de prueba que se han tenido en cuenta para la constatación de los hechos declarados probados y objeto del debate.

A tenor de lo previsto en el artículo 97.2 LRJS es misión del juzgador concretar los medios de prueba que se han tenido en cuenta para fijar los hechos probados, así como los razonamientos que se han llevado a cabo en caso de discrepancia entre las partes sobre los puntos de hecho en· las que se basa el litigio, y finalmente señalar el objeto del debate.

En el presente caso, los medios de prueba que se han tenido en cuenta para establecer los hechos probados se constatan relacionados en cada uno de los hechos probados, y derivan de la prueba practicada: interrogatorio de la representante de la empresa, Sra. Mª Dolores Casanovas, testifical de la Sra. Candida y Sra. Carolina, Técnicas de Prevención, de COMSA y del CPP respectivamente, a propuesta de la parte aclara, y de la Sra. Elisabeth, Directora del CP a propuesta de ambas partes, y la testifical del Sr. Federico, interlocutor de COMSA con la contratante, a propuesta de la demandada, y documental por ambas partes.

El objeto del debate se centra en el reconocimiento del derecho a percibir el 'complemento de penosidad, toxicidad peligrosidad, su clasificación en el grupo profesional IV y el derecho a percibir el importe de horas extras generadas por la semana de retén, así como la condena a la empresa demandada a abonar las cantidades reclamadas derivadas de las anteriores solicitudes de reconocimiento de derecho.

SEGUNDO.- Excepción procesal de defecto de forma de la demanda y falta de acción del Sr. Evaristo.

La parte demandada alegó indefensión por falta de concreción individualizada en el hecho cuarto de la demanda en cuanto a jornada y horario realizado por cada trabajador, habiendo efectuado un cálculo promedio de horas extras son detallar su origen, y sin distinguir si se trata de horas en días festivos. Asimismo alega falta de acción del Sr. Evaristo respecto a las reclamaciones de horas extras y diferencias derivadas de integración el grupo profesional IV, habida cuenta que cuando firmó el documento de saldo y finiquito al extinguir su relación laboral solo excepcionó de renuncia el plus de penosidad.

Se opuso la parte actora manifestando que la documentación base de la reclamación la tenía la empresa, así como se solicitó su aportación a los autos, y en relación a la falta de acción del Sr. Evaristo, se opuso en base a que la suscripción del documento solo afectaba a la renuncia de los conceptos allí recogidos.

La indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad' o cuando «Se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre, En relación a dicha alegación, la falta de concreción en la reclamación de horas extras por el retén efectuado, poner de relieve que en la demanda reclama las horas de retén como de guardia efectiva y el importe de horas extras devengadas en tal concepto y doce horas de descanso no efectuado entre la finalización del retén y el inicio del turno de la jornada ordinaria. Reclama para cada uno de los demandantes un importe de 1.695,60 € no concretando su origen, ante lo que se le emplazó para que lo concretara y presentó escrito en mayo del presente año fijando por cada año, desde el 2016 al presente, el promedio mensual de las horas extras reclamada, aunque no consta la concreción de las horas extras generadas y reclamadas por mes ni los importes reclamados para cada afta, salvo el fijado en la demanda del año 2017, al que debería estarse de estimarse la demanda en este punto, no se estima la alegada indefensión, habiendo podido desplegar prueba la demandada acreditando la naturaleza del concepto reclamado y la retribución abonada a los trabajadores de retén y horas extras por el período reclamado.

En cuanto a la falta de acción del Sr. Evaristo en dos de las reclamaciones de la demanda, no puede acogerse. En el documento de liquidación, junto a su firma el trabajador escribió su disconformidad con el mismo, por lo que le quedaba expedita la vía de interposición de cualquier reclamación; tanto de los conceptos relacionados en el documento como otros distintos.

TERCERO.- Obligación de abono del salario al trabajador.

Es obligación fundamental del empresario abonar a sus trabajadores los salarios que les correspondan como consecuencia de su actividad laboral, pago que se ha de realizar puntualmente y en el lugar Oportuno, según se desprende del que dispone el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 29.1 del mismo texto legal.

A la vista de los tres conceptos reclamados diferenciados, se procede a evaluar cada uno de forma individualizada. En cuanto al retén, quedó acreditado en el período probatorio que el retén no supone guardia presencial sino disponibilidad del trabajador en las horas en que el servicio de mantenimiento de 24 horas en el Centre Penitenciari no queda cubierto, los días laborales desde las 21'00 h hasta las 8'00 h de la mañana, y los fines de semana el sábado y el domingo, Permanecen en su domicilio en las horas de retén y se hallan disponibles en caso de que se produzca una incidencia, percibiendo por ello un complemento de disponibilidad mensual, en base al cual deben desplazarse al centro en caso de producirse una incidencia, situación en la que la empresa les abona las horas extras generadas del trabajo efectivamente realizado, diferenciadas si se producen en festivo o en período nocturno. La parte actora no niega que es retribuida en los conceptos referidos por la empresa y nada reclama en ese aspecto, sino que reclama como horas extras las horas en las que en realidad se halla disponible para la empresa para cubrir una incidencia, y las de descanso de doce horas entre la finalización del turno de jornada ordinaria y el retén. Como consecuencia de que ha quedado acreditado que el retén no constituye una guardia en el centro, procede desestimar que se haya generado alguna deuda por la empresa en los términos invocados por la parte actora.

En la reclamación de diferencias salariales por 'reconocimiento de grupo profesional' apoya su solicitud en un Convenio Colectivo -el Convenio estatal de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos- distinto al que le es de aplicación, el convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de las comarcas de Lleida, lo cual no es controvertido por la actora. La categoría de Oficial 1ª viene integrada en el grupo V del Convenio de aplicación, de acuerdo al cual los demandantes han percibido las retribuciones. Razón por la que también procederá desestimar dicha pretensión.

Finalmente, en relación con el reconocimiento de derecho del plus de penosidad, toxicidad e peligrosidad recogido en el art. 37 del Convenio de la industria siderometalúrgica de las comarcas de Lleida procede analizar si concurren los requisitos para su reconocimiento: a) que los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

De la prueba practicada consta acreditado que la prestación de servicios en el Centre Penitenciari de Lleida de mantenimiento se desarrolla en dependencias de todo el centro penitenciario: patio, comedor, enfermería, lavabos comunes, wc individual de cada celda, etc, pudiéndose producir contagios, así como agresiones por parte de los presos, habida cuenta que únicamente si la reparación se produce en el interior de una celda estará presente un guarda, pero no en los casos del desempeño del trabajo habitual y ordinario en dependencias comunes, así como cuando tienen que acompañar a terceras personas de empresas externas para realizar reparaciones específicas. Así las cosas, los trabajadores en el desarrollo de su trabajo están expuestos a los riesgos biológicos y de peligrosidad, en un puesto de trabajo en que los riesgos no son inherentes de la propia actividad ni ha acreditado la empresa que percibieran una retribución superior que en otros puestos de trabajo semejantes no expuestos al riesgo.

En consecuencia procede estimar en parte la demanda en lo referente al reconocimiento de derecho al percibo de dicho plus de penosidad, condenando a la empresa al abono de la cantidad reclamada para el año 2016, en importe de 3.125,88 € derivado del 20% sobre el salario anual para ese año, 15.629,40 €, y el 20% de la retribución de 2017, en importe de 15.863 €, en importe de 16.101,84 € en 2018 y 16.423,84 € del año 2019. Condenando la empresa a abonar a Ezequias 10.886,53 €, a Eulalio 10.886,53 €, y a Evaristo 6.499,65 €.

CUARTO.- Recurso.

La Sentencia es recurrible en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya por razón de la materia ( Art. 191.1) LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que se estima parcialmente la demanda promovida por Evaristo, Ezequias y Eulalio contra COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT S.A., sobre Reconocimiento de derecho y Cantidad, declaro el derecho de la parte actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 37 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de las comarcas de Lleida, en el periodo reclamado del año 2016 al mes de mayo de 2019, a razón del 20% de la retribución anual, condenando a la demandada a abonar a Evaristo 6.499,65 euros y a Ezequias 10.886,53 euros y Eulalio a 10.886,53 euros, y se reconoce el derecho a Ezequias y Eulalio a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones.

Modo de impugnación: recurso de SUPLICACION, ante la Sala Social del Tribunal superior de Justicia de Catalunya, que debe ser anunciado en esta oficina judicial en el plazo de CINCO días hábiles, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 194 LR.JS).

En el momento del anuncio, es necesario acreditar el haber efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, la constitución de un depósito por importe de 300 euros; y, si la sentencia impugnada ha condenado al pago de una cantidad, también se debe acreditar haber consignado dicha cantidad en la referida Cuenta, en el momento del anuncio. Esta consignación en metálico puede sustituirse por el aseguramiento mediante aval bancario solidario y pagadero a primer requerimiento emitido por una entidad de crédito. Y todo ello, sin perjuicio de las tasas legalmente aplicable ( artículos 229 y 230 LRJS).

Están exentos de consignar el depósito y la cantidad referida aquél que ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, así como las personas físicas y jurídicas y demás organismos indicados en el art. 229.4 LRJS.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada