Sentencia SOCIAL Nº 284/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 824/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0038948
Procedimiento Recurso de Suplicación 824/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 907/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 284/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 21 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 824/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARTA GUIJARRO CRUZ en
nombre y representación de D./Dña. Agustina , contra la sentencia de fecha 09/05/2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 907/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Agustina frente a SERVICIOS COLECTIVOS MADRID SL, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Dña. Agustina , ha prestado servicios para la empresa demandada SERVICIOS COLECTIVOS MADRID S.L., dedicada a la actividad económica de prestación de servicios extraescolares, desde el 5 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de monitora de actividades, mediante suscripción de una serie de contratos temporales bajo modalidad para obra o servicio determinado con duración coincidente con los cursos escolares -desde septiembre hasta junio-, a jornada a tiempo parcial, devengando un salario mensual bruto de 927,95 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral el 5 de septiembre de 2007, la demandante venía desempeñando su actividad laboral en el centro escolar CEIP CARPE DIEM de la localidad de Villanueva de El Pardillo, ocupando el puesto de coordinador de actividades grupo profesional IV del convenio colectivo de personal de atención directa en el ocio y tiempo libre.



TERCERO.- El último contrato firmado entre las partes se celebró el 8 de septiembre de 2017, con jornada de 27,5 horas semanales. El contrato se extinguió el 22 de junio de 2018, con la finalización del curso escolar, con entrega del certificado de empresa.



CUARTO.- El 06-07-18 la empresa remitió por Watsup una comunicación a la trabajadora, del tenor siguiente: 'Le comunico que con fecha de hoy hemos realizado transferencia por el importe de la liquidación de fecha 22/06/2018 y que la empresa le reconoce la condición de fija discontinua debido a su antigüedad en la misma.

Lo que se notifica a los efectos oportunos.' Ese mismo día 22 de junio de 2018, transfirió la liquidación a la cuenta de la demandante.



QUINTO.- La demandante interpuso la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente, en fecha 10 de julio de 2018, celebrándose el acto el día 3 de agosto, con el resultado de 'sin avenencia', habiendo presentado demanda el día 9 de agosto, que ha sido repartida a este Juzgado el 13 de agosto de 2018.



SEXTO.- El 5 de septiembre de 2018 la demandada remitió por burofax una carta del tenor siguiente: 'Por la presente, ponemos en su conocimiento, que teniendo usted suscrito contrato de trabajocomo fijo discontinuo con esta empresa, le notificamos que deberá incorporarse a su puesto deTrabajo en el centro Ceip San Lucas con domicilio en la C/Colmenarejo 17,28229 Villanueva del Pardillo, a fecha 07/09/18 a las 15.00h.' Este burofax no pudo ser entregado el 06-09-18, figurando ausente la destinataria y fue entregado el 08-09-18.

SÉPTIMO.- El 7 de septiembre de 2018, la actora fue dada de alta en Seguridad Social por cuenta de la demandada figurando como contrato el de modalidad fijo discontinuo.

OCTAVO.- Por fax remitido a la empresa el 17 de septiembre de 2018, la actora manifiesta que su incorporación no se llevará a efecto debido a que '... tenemos interpuesto un procedimiento contra la empresa, tal y como ustedes conocen'.

NOVENO.- Por carta de fecha 14 de septiembre de 2018, remitida por burofax y entregada el 17 de septiembre de 2018, la empresa comunica a la demandante la extinción del contrato por despido con base en haber incurrido en ausencias injustificadas al trabajo desde el 10 de septiembre hasta el día de la fecha.

DECIMO.- La demandante y su hijo D. Ovidio que también prestaba servicios con la actora, vinculado a la demandada en el CARPE DIEM, en similares condiciones y que también presentó demanda por despido, turnada a este Juzgado con nº de autos 908/08, constituyeron una sociedad limitada denominada MASERAL DEPORTE OCIO & CULTURA S.L., que tiene por objeto la educación deportiva y recreativa, actividades auxiliares educativas o didácticas no regladas, actividades de entretenimiento, auxiliares o complementarias a la educación, artísticas, talleres, ocio y tiempo libre, campamentos escolares, etc. Esta sociedad inició operaciones el 1 de septiembre de 2018 y tiene su domicilio social en Villanueva del Pardillo. La demandante ostenta el cargo de administrador único y su hijo D. Ovidio es apoderado. Esta sociedad presta los servicios extraescolares en el CARPE DIEM en el curso escolar iniciado en septiembre de 2018 (hecho pacífico).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Con estimación de la falta de acción de despido, procede desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Agustina , frente a la empresa SERVICIOS COLECTIVOS MADRID S.L., con libre absolución de la demandada de los pedimentos ejercitados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Agustina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/04/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza suplicación la actora articulando diversos motivos del recurso. En primer lugar y por 193 a) de la LRJS alega que la sentencia le produce indefensión al haber apreciado una falta de acción que no fue planteada por la parte demandada en la vista. Al respecto el fundamento de derecho segundo de la sentencia dice: 'Presenta la actora demanda con la pretensión de que se declare la improcedencia de despido de que alega haber sido objeto el 22 de junio de 2018, con base en la circunstancia de haber sido dado de baja en Seguridad Social con esos efectos, lo que según razona, constituye un despido que debe ser calificado como improcedente invocando la concurrencia de fraude en la contratación temporal que le ha provocado grave perjuicio.

La empresa por su parte, se opone a la pretensión actora por falta de acción alegando la inexistencia de despido, toda vez que el 06-07-18 comunicó a la demandante el reconocimiento del carácter fijo discontinuo de la relación por lo que la terminación de la actividad como consecuencia del fin de periodo escolar no equivale a despido, sin que la actora hubiese interpuesto en la indicada fecha del reconocimiento reclamación alguna.

Esta excepción debe ser estimada, toda vez que tal como razona la empresa, terminada la actividad el 22 de junio de 2018, como consecuencia del fin de periodo escolar, el 6 de julio de 2017, la empresa remitió por Watsup una comunicación a la trabajadora, en la que además de comunicarle que procedía a transferir la liquidación (que solo comprende la última mensualidad de salario) le reconoce su condición de trabajadora fija discontinua y el 5 de septiembre de 2018 la demandada remite por burofax a la demandante una carta asignándole el centro de trabajo CEIP San Lucas también en la localidad de Villanueva del Pardillo, centro al que debía incorporarse el día 7 de septiembre, fecha en que procede a darle de alta en Seguridad Social bajo contratación de modalidad fija discontinua. Estas circunstancias denotan sin necesidad de conjeturas que no existió voluntad empresarial de extinguir el contrato el 22 de junio de 2018 y que tras la terminación del curso escolar se produjo la suspensión de la actividad hasta el inicio del curso siguiente 2018/2019.

Alega la demandante que el reconocimiento del carácter fijo discontinuo fue posterior a la acción de despido y constituye una reacción empresarial dirigida a neutralizar el despido, alegación que no es posible admitir, toda vez que la comunicación de reconocimiento del carácter fijo discontinuo de la relación llegó a conocimiento de la demandante el 6 de julio y la Sra. Agustina presentó papeleta de conciliación el 10 de julio, por lo que la empresa no pudo conocer la existencia de la reclamación de despido antes de reconocer la fijeza de la relación.

A ello además a de añadirse que la demandante y su hijo D. Ovidio que también prestaba servicios vinculado a la demandada en el CARPE DIEM, en similares condiciones y que también presentó demanda por despido, turnada a este Juzgado con nº de autos 908/08, constituyeron una sociedad limitada denominada MASERAL DEPORTE OCIO & CULTURA S.L., que tiene igual objeto social que la demandada, sociedad que inició operaciones el 1 de septiembre de 2018 y presta los servicios extraescolares en el CARPE DIEM en el curso escolar iniciado en septiembre de 2018. Razón por la cual, la demandada no pudo darle ocupación en dicho centro escolar al haber perdido el cliente sino en el CEIP San Lucas también en la localidad de Villanueva del Pardillo, reincorporación que la actora no atendió, pues no se presentó más a prestar servicios al inicio del curso escolar 2018/2019.

Por lo razonado, procede apreciar la falta de acción y en consecuencia, la desestimación de la demanda.' Es pues manifiesto que si se alega la inexistencia de despido ello supone en realidad alegar la falta de acción para impugnar un acto supuestamente inexistente, no existiendo indefensión alguna por tal calificación jurídica.



SEGUNDO: Ya por 193 b) solicita la modificación del hecho tercero para introducir una adición retórica ya que lo que pretende aparece referido en los hechos probados primero y segundo. Tampoco es admisible la adición de una mera valoración ('a pesar de...') al hecho probado cuarto y otra de idéntica naturaleza (' que no se produce modificación contractual alguna...') al hecho probado séptimo.



TERCERO: Ya por 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del art. 41.1.c) del ET, 103 de la LRJL y 24.2 de la CE y la jurisprudencia sobre la rectificación de las decisiones extintivas por el empresario (cita las STS de 1/7/96, 3/7/2001, 15/11/2002, 12/2/2007, 7/9/2009, 11/12/2009, 26/4/2010 y 8/11/13) alegando que el empresario, tras el despido, no puede válidamente rectificarlo por decisión unilateral. Y el motivo ha de estimarse, carece de fundamento alegar que no ha habido despido cuando consta en el hecho probado tercero que la empresa escindió el último contrato firmado con motivo de la finalización del curso escolar, el 22 de junio de 2018, pues ese acto extintivo, sino es conforme a derecho (o sea si no es legal el plazo extintivo pactado que se invocar como motivo resolutorio) supone un despido y ello legitima al trabajador para impugnarlo como tal en sede judicial.

Por otra parte y conforman la jurisprudencia que cita la recurrente, tal acción impugnatoria no puede enervarla unilateralmente el empresario pues, extinguida la relación laboral, carece de las potestades unilaterales que del contrato se derivaban y por ello no produce efecto -pues carece de poder de disposición sobre la acción impugnatoria que se desenvuelve ya en una relación demandante-demandado y no trabajador-empresario, su unilateral calificación del contrato como fijo discontinuo y su posterior llamada a la actora para incorporarse al trabajo. Además es evidente que si el contrato temporal es fraudulento la calificación de fijo-discontinuo supone una especie de intento de no reconocer a la actora el decreto vacacional que deriva de una duración coincidente con el curso escolar.



CUARTO: En el último motivo se denuncia la infracción del art. 15.1 del ET en relación con el 49.1.c) y 56 del mismo texto legal, que ha de estimarse a la vista del relato fáctico que evidencia un uso abusivo de la contratación temporal por obra o servicio para simular una relación laboral ordinaria, dada la duración de la sucesión de contratos y de falta de autonomía y sustantividad de la supuesta obra determinada que no es otra que la actividad propia y ordinario de la demandada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Agustina , revocamos la sentencia de fecha 09/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 907/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIOS COLECTIVOS MADRID SL, y declarando existente el despido y calificándolo como improcedente, condenamos a la demandada a optar entre readmitir a la actora con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido, 22/06/2018, hasta la notificación de la sentencia o indemnizarla en 12.637,92 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0824-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0824-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.