Sentencia SOCIAL Nº 284/2021, Juzgado de lo Social - Segovia, Sección 1, Rec 889/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00284/2021

Autos: nº 889/2020

Materia: Despido

En SEGOVIA, a tres de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia, D/Dña. LAURA GONZÁLEZ PACHÓN, los presentes autos registrado con el nº 889/2020, sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D/Dña. Nicolasa, como demandante, asistido/a por el/la Letrado/a, D/Dña. Manuel Gomez Cerezo, contra la empresa 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U', representada por el/la Letrado/a D/Dña. Guillermo Orellana Manosalbas, contra la empresa 'INSPECCIONES Y SERVICIOS DEL GAS S.L.', representada por el/la Letrado/a D/Dña. Ricardo Andrés Marcos y contra la empresa UFD DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.' representada por el/la Letrado/a D/Dña. José Luis Peñín Lorenzo,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA 284/2021

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18/12/2020, la Sra. Nicolasa presentó demandada ejercitando acción de despido, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a las empresas demandadas a optar por la readmisión con abono de salarios de tramitación, o a que le indemnicen solidariamente con la cuantía del despido improcedente, debiendo estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 26 de mayo de 2020.

TERCERO. -Llegado el día señalado, comparecieron las partes en legal forma. El acto de conciliación se cierra sin avenencia.

En el acto de juicio, cada una de las partes formuló alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras la admisión y práctica de las pruebas, los Letrados intervinientes formularon conclusiones, quedando los Autos vistos y conclusos para dictar sentencia.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo esencial, las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -D/Dña. Nicolasa ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa INSERGAS, S.L.' desde el 17/07/2017, con categoría profesional de oficial de 2ª, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, percibiendo un salario mensual incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2006,86€, con una antigüedad reconocida desde el 03/01/2001 en virtud de subrogación empresarial.

SEGUNDO. -La empresa 'INSERGAS S.L.' venía prestando el servicio de lectura de electricidad en Segovia, desde el día 17/07/2017, siendo la contratista principal la empresa 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' -anteriormente 'UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A.'-.

TERCERO. -Con fecha 01/11/2020 la empresa APPLUS NORCONTROL S.L.U.', se adjudicó el servicio de lectura y operaciones de punto de suministro de 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.'.

CUARTO. -En fecha 16/10/2020 la empresa 'INSERGAS S.L.' comunicó al trabajador que desde el 01/11/2020 la nueva contratista del servicio sería la empresa 'APPLUS NORCONTROL S.L.'. -La comunicación se da por reproducida en esta sede-.

QUINTO. -Con fecha 16/10/2020 la empresa 'APPLUS NORCONTROL S.L.U.', remitió comunicación a la empresa 'INSERGAS, S.L.' haciendo constar que no procede subrogación en las relaciones laborales de sus trabajadores. -La comunicación se da por reproducida en esta sede-.

SEXTO. -Con fecha 22/10/2020 se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, emitiéndose informe por el que se afirma que la plantilla de INSERGAS, S.L. tiene derecho a pasar a la nueva cesionaria. -El informe de la Inspección de Trabajo se da aquí por reproducido-.

SEPTIMO. -Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para el periodo 2018-2020 del sector de la Industria Siderometalúrgica (BOP 03/12/2018).

OCTAVO. -La empresa 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' -anteriormente 'UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A.'-, contratista principal, se limita al seguimiento de los trabajos facilitando al efecto una aplicación informativa o software, informando la contratista del estado de ejecución de los mismos y rutas de trabajo previstas, resolviendo únicamente -la principal- asuntos en materia de control de calidad y prevención de riesgos laborales. -El pliego técnico se da por reproducido en esta sede-.

NOVENO. -El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO. -En fecha 16/12/2020 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en los respectivos ramos de prueba de la partes, particularmente las nóminas de la última anualidad del actor, el Pliego de Prescripciones Técnicas de adjudicación del servicio, y las respectivas comunicaciones remitidas por las empresas codemandadas, así como las declaraciones de los trabajadores que han depuesto como testigos, constituyen los elementos de prueba que avalan la anterior declaración de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LJS.

SEGUNDO. -En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare improcedente el despido que se estima efectuado, con fecha de efectos 31/10/2020.

Como causas de oposición a dicha pretensión, la empresa codemandada 'INSERGAS, S.L.' aduce la obligación de subrogación de la empresa codemandada entrante 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' en la adjudicación de la prestación del servicio de lectura de electricidad, invocando el art. 65 del Convenio colectivo para el periodo 2018-2020 del sector de la Industria Siderometalúrgica (BOP 03/12/2018); en tanto que la empresa codemandada 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.', aduce que no cabe la subrogación por no concurrir los requisitos del art. 44 del ET, no recogiendo los pliegos técnicos de la adjudicación del servicio la obligación de sucesión empresarial, conllevando una prestación más amplia y completa que la que tenía adjudicada la empresa saliente y finalmente resultando de aplicación el Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudio (BOE 18/10/2019) que tampoco contempla la subrogación.

La cuestión suscitada en el presente caso consiste en determinar a quien corresponde la responsabilidad por el despido improcedente que ha tenido lugar en el marco de una posible subrog ación,al no llevarse a cabo la asunción del trabajador por la empresa entrante o nueva adjudicataria del servicio.

TERCERO.-Planteada la controversia en los términos expuestos, su resolución exige recordar la doctrina jurisprudencial sobre lasubrogación en los supuestos, como el que nos ocupada de sucesión de contratas, contenida, entre otras, en STS de 24 de julio de 2013, en la que declara que ' en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que para que se produzca tiene que concurrir alguna de estas tres circunstancias: A) Que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, esto es un conjunto organizado de elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, sin que pueda considerarse a la contrata ni a la concesión administrativa como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación; B) Que aunque no haya habido transmisión de activos patrimoniales, el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario, siempre y cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; y C) Que aun no concurriendo transmisión de elementos patrimoniales o personales, la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa'.

En el caso, el demandante venía prestando servicios por cuenta de 'INSERGAS, S.L.' en la contra ta de lectura de electricidad de la que ésta era contratista, siendo 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' la empresa principal. Efectuada la nueva adjudicación a favor de 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' a partir del 01/11/2020, al actor no se le ha permitido la reincorporación a su puesto de trabajo, negando esta última empresa la obligación de subrogación en base a dos argumentos sintetizados de un lado en la no previsión de subrogación en el Pliego Técnico de la adjudicación del servicios subcontratado y en el Convenio de aplicación, manteniendo que este es el Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudio (BOE 18/10/2019) y no el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica que mantienen la actora y la codemandada, y de otro, la actividad prestada es distinta y más amplia que la que tenía adjudicada la empresa saliente.

En relación con el convenio aplicable, no se discute que la empresa APPLUS NORCONTROL S.L.U' tiene un amplio objeto social siendo una empresa que ha prestado variedad de servicios. A la hora de determinar el Convenio Colectivo aplica ble a este tipo de empresas una solución no descartable sería la de aplicar el conven io colectivo sectorial que corresponda a la actividad que realizan los trabajadores. Ello precisaría no obstante que la actividad que se pretende regular mediante un convenio sectorial se pudiera encuadrar, sin duda, dentro del ámbito funcional del Conven io Colectivo que se pretende aplicar.

A la vista de la documental aportada y teniendo en cuenta el objeto de la contrata y servicio adjudicado, cabe concluir que la actividad desarrollada por 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' para la contratista 'UFD DISTRICU'BUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' quedaría dentro del ámbito funcional del Convenio del Metal ya que podemos considerar que desarrolla 'tareas de instalación, montaje o reparación, incluidos en dicha rama' o bien que se trata de una empresa Multiservicios que prestan servicios en empresas incluidas en el ámbito funcional del este convenio. Es de señalar por otra parte lo referido en la STS de 18 de octubre de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-10- 2016 (rec. 205/2015) punto 3.B): '(...) que el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, arts. 17 (LA LEY 1/1885) y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'; doctrina ésta ratificada por la sentencia más reciente de 17 de marzo de 2015 (recurso casación 146/2015)'.

En consecuencia, siendo aplicable el Convenio Colectivo para el periodo 2018-2020 del sector de la Industria Siderometalúrgica (BOP 03/12/2018), su art. 65 contempla la cláusula de subrogación (doc. nº 11 del ramo de prueba del demandante).

Además de dicha previsión legal y en relación con los argumentos ofrecidos por la codemandada 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' en cuanto al objeto de la nueva contrata respecto de la adjudicada a la empresa saliente, cabe señalar que conforme a la documental aportada y fundamentalmente a la prueba testifical practicada a instancia de 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' de D/Dña. Maximino -responsable de UNION FENOSA- quien manifestó que el servicio prestado antes por 'INSERGAS, S.L.' y actualmente por 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' es el mismo, ampliándose este último también a la alta tensión, siendo las ordenes de servicio idénticas en alta, media y baja tensión, aunque la operativa para la alta tensión sea diferente. Lo anterior también se corrobora con el informe de la Inspección de Trabajo que afirma que la plantilla de 'INSERGAS, S.L.' tiene derecho a pasar a la nueva cesionaria (doc. nº 7 del ramo de prueba del demandante). La misma conclusión se ve reforzada por el perfil de las ofertas de empleo realizadas por APPLUS NORCONTROL, S.L.U.' que justificarían la coincidencia en la actividad prestada (doc. nº 5 del ramo de prueba de la codemandada 'INSERGAS, S.L.').

En definitiva, en el presente caso por un lado, son coincidentes por un lado la actividad que venía realizando 'INSERGAS, S.L.' para UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' dentro del contrato lectura de electricidad y ejecución de órdenes de servicio, y la que posteriormente resultó adjudicada a 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U' para realizar a partir de 01/11/2020 si bien comprendía este último contrato alguna actividad más (alta tensión).

A este respecto y a sensu contrario podemos señalar la STSJ Castilla y León, Valladolid, de 17 de noviembre de 2010, que ' esta misma Sala en Sentencia de 11 de abril de 2005 ya nos referimos a un supuesto en que se había producido una disminución del servicio adjudicado a la nueva contratista con relación a la anterior. Y dijimos lo siguiente al respecto: 'Cuestión distinta es si la nueva adjudicataria puede considerar que el número y categorías de los trabajadores en los que se ha de subrogar es no adecuado para la prestación de los servicios contratados. Es cierto que puede pensar que dicha configuración de la plantilla que asume no se ajusta a las necesidades de la prestación subcontratada y, en concreto, que en este caso la prestación de los servicios de vigilancia para la Diputación no requiere de un inspector, sino exclusivamente de ocho vigilantes. Ahora bien, estas consideraciones, incluso si estuvieran justificadas, no son causa que pueda oponerse legítimamente frente a la sucesión en los contratos de trabajo, puesto que esta opera de pleno Derecho en relación con la configuración actual de la plantilla en el momento de producirse la transmisión de la empresa, centro de trabajo o parte del centro de trabajo, lo que no impedirá que, una vez producida la sucesión, el nuevo empleador pueda adoptar las medidas laborales para reestructurar el servicio que crea oportunas y que le permita el marco legal vigente. Baste pensar que en el caso de autos, incluso si se estimase que la empresa puede prescindir legalmente del trabajador por no resultar necesaria su prestación de servicios, debiendo amortizarse su puesto de trabajo (cuestión sobre la que no cabe resolver aquí), ello no justificaría una negativa a la sucesión contractual, sino que podría quizá amparar un despido objetivo, que conllevaría un derecho indemnizatorio del trabajador que no es posible legalmente eludir. Tal cuestión, como decimos, es ajena a la presente litis, y no ha de ser resuelta aquí. Baste decir que la negativa a dar ocupación y salario al trabajador respecto al cual se había producido una sucesión contractual por el hecho de la transmisión del centro de actividad supone un despido que ha de ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales pertinentes.'.

Por tanto, atendiendo a la normativa anteriormente expuesta, así como a la prueba practicada, cabe concluir que, en el presente caso, existe subrogación de la empresa codemandada 'INSERGAS, S.L.' en la codemandada 'APPLUS NORCONTROL, S.L.U.', por lo que aquélla carece de responsabilidad alguna.

CUARTO. -Procede analizar a continuación la posibleresponsabilidad contratista principal'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.' ex arts. 42 y 43ET, imputando la parte actora la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

En nuestro Derecho es tradición jurídica la ilegalización de la cesión de trabajadores, consistente en que una empresa que ha contratado a trabajadores los pone a disposición de otro empresario, para que presten sus servicios en la organización productiva de este segundo. Ilegalización que -con algunas excepciones, como el trabajo de estiba y desestiba; deportistas profesionales; personal de alta dirección; y circulación de trabajadores dentro del grupo de empresas- parte del Decreto-Ley 15.2.1952, pasa al art. 19.1 LRL de 8.4.1976 y posteriormente se ubica en el art. 43 ET , que contenía la absoluta prohibición del fenómeno, hasta que con la liberalización del mercado laboral se deroga el art. 43ET y se sustituye por el art. 2 R. D-Ley 18/1993 , se redefine en el art. 2 Ley 10/1994 y se refunde como nuevo art. 43ET, R. D. Leg. 1/95, admitiendo la cesión de trabajadores llevada a cabo por autorizadas ETT, cuyo régimen se contiene en la Ley 14/1994 y en el R. D. 4/1995.

La doctrina científica más autorizada, en relación con la distinción entre las contratas y la cesión ilegal de trabajadores, ha hecho hincapié en el ejercicio efectivo del poder de dirección. Si el empresario se limita a impartir instrucciones generales sobre los modos de producción, de forma que la concreta organización de la actividad corre a cargo del empresario contratista, se tratará de una contrata lícita. Pero si el empresario principal desciende a organizar la actividad de los trabajadores, de forma que no se limita a contratar un resultado (la obra o servicio contratado) sino que interviene en la organización de la prestación laboral, existirá una cesión ilícita de trabajadores.

Así pues, la organización y dirección del trabajo, su naturaleza específica y distinta de la de la empresa principal, la ejecución por la contratista de similares tareas para otras empresas, y la asunción del riesgo empresarial, quedan, en este caso, como principales datos para distinguir la contrata del servicio de la cesión ilegal de trabajadores.

Por su parte la STS de 3.10.2005 (LA LEY 191745/2005), r. 3911/04, sostiene el mismo criterio: el problema más importante de delimitación del supuesto del art. 43ET se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el art. 42 del ET. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7.3.1998); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12.9.1988, 16.2.1989, 17.1.1991 y 19.1.1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17.1.1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11.10.1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16.2.1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19.1.1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12.12.1997 (r. 1281/97). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17.7.1993 (LA LEY 13392/1993) (r. 1712/92) y 15.11.1993 (r. 1294/92) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31.10.1996 (LA LEY 282/1997), r. 908/96 y 20.7.1999 (LA LEY 11894/1999), r. 4040/98) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14.9.2001, 17.1.2002 y 16.6.2003 . Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal.

En el presente caso, analizada la documental aportada, en concreto el pliego de condiciones técnicas (ramo de prueba de la codemandada 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.), así como atendiendo a las manifestaciones del testigo D/Dña. Maximino, la empresa principal se limita a un seguimiento de los trabajos facilitando al efecto una aplicación informativa o software, informando la contratista del estado de ejecución de los mismos y rutas de trabajo previstas, resolviendo únicamente -la principal- asuntos en materia de control de calidad y prevención de riesgos laborales, sin que conste acreditada que sea esta quien realice la concreta organización de la actividad, no habiendo procedido a la contratación de trabajadores.

En definitiva, no concurre ninguno de los requisitos exigidos en el artículo 43 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. para poder declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

QUINTO. -Así las cosas, la decisión de la empresa 'APLLUS NORCONTROL, S.L.U.' de no subrogarse en el contrato de trabajo del actor, en virtud de su obligación subrogatoria ex art. 65 del convenio colectivo aplicable, ha de considerarse injustificada y, por ende, constitutiva de un despido, que deberá ser declarado improcedente.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/01/2001 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/10/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 134 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 105 meses en el segundo período. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 47504,85 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Todo lo expuesto determina la estimación de la demanda en este punto, determinándose el quantum indemnizatorio de conformidad con los parámetros que se expresan en el primero de los hechos declarados probados, toda vez que teniendo en cuanta que el trabajador no ha percibido una cantidad uniforme durante todas las mensualidades, se fija atendiendo a la media de las retribuciones salariales percibidas en la anualidad anterior al despido incluyendo las dietas dado que existe y se ha aportado acuerdo sobre derechos adquiridos por retribuciones en las contratas anteriores (doc. nº 8 del ramo de prueba del demandante), y en virtud de lo anterior las dietas tienen la consideración de salario.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOla demanda promovida por D/Dña. Nicolasa frente a la empresa 'APPLUSNORCONTROL, S.L.U.', declaro la IMPROCEDENCIADEL DESPIDOde que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (47504,85 €)en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en caso de readmisión, de los correspondientes salarios de tramitacióndevengados hasta la fecha, ABSOLVIENDOa las codemandadas 'INSERGAS, S.L.'y 'UFD DISTRIBUCION DE ELECTRICIDAD, S.A.'de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual deberá ser anunciado, por escrito o comparecencia, en el término de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia y con expresa advertencia de que de ser el recurrente la parte demandada deberá exhibir ante este Juzgado el resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta de RECURSOS de este Juzgado de lo Social nº 1,abierta en el Banco SANTANDER Nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, incluyendo en el concepto los dígitos 3928/0000/65/0889/20, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista y acreditar también haber depositado en la indicada cuenta la cantidad de 300,00 euros preceptiva legalmente para recurrir, sin cuyos requisitos no se tendrá por anunciado dicho recurso

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrándose audiencia pública. Doy fe.-