Sentencia Social Nº 2843/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso 954/11 Sent. Núm. 2.843/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiséis de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.843/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Evaristo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 1075/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Don Evaristo contra Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la empresa Frío Clima Valentín, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 13 de Enero de 2.011 por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Don Evaristo , con D.N.I. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N.A.S.S. n°. NUM001, con fecha de nacimiento 05-01-69, prestó sus servicios para la empresa FRIO CLIMA VALENTIN, S.L. con categoría laboral de Frigorista.

La empresa tenía concertada la protección de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo el día 05-10-04, causando baja en I.T. que finalizó el 2002-05. Tras ser dado de alta por la Mutua se tramitó expediente de Incapacidad Permanente , formulando el E.V.I. Dictamen Propuesta el día 26-09-05 en el que determinaba el siguiente Cuadro residual: «Fractura luxación de tobillo izquierdo y articulación de Chopart» y las siguientes limitaciones- orgánicas y funcionales: «Cicatrices hiperpigmentadas en bordes laterales de retropié izquierdo y limitación de la movilidad global de tobillo izquierdo menor del 50%», revisable a partir del 26-09-07.

TERCERO.- Por Resolución del INSS de 18-10-05 le fue reconocida una Incapacidad Permanente Parcial por importe de 31.054,32?.

CUARTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n°. 1 de Cádiz de fecha 09-11-06 se declaró la responsabilidad de la empresa FRIO CLIMA VALENTIN, S.L. en el abono de las prestaciones derivadas del citado accidente , con responsabilidad subsidiaria del INSS. Dicha sentencia adquirió firmeza con fecha 23-01-07.

QUINTO.- El 26-03-06 ingresa en urgencias por accidente con fractura por aplastamiento L-1 sin afectación, del muro posterior, causando alta el 31-03-06. Fue tratado ortopédicamente con uso de corsé durante cuatro meses.

Con fecha 30-08-06 el actor sufre torcedura de tobillo, siendo atendido el día 31-08-06 en el Servicios de urgencias del Hospital de Jerez y diagnosticado de "Esguince de tobillo, sin fractura" , se le aconseja reposo relativo y la ingesta de calmantes y antiinflamatorios.

SEXTO.- Con fecha 19-10-07 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de Incapacidad Permanente por agravamiento, a instancia de parte, derivada de accidente de trabajo.

Con fecha 09-11-07 es revisado y valorado por la Mutua IBERMUTUAMUR concluyendo que no se han producido variaciones respecto de la Resolución de I.P.P. del INSS.

Con fecha 20-11-07 se emite Informe Médico de Síntesis que refiere como:

Juicio diagnóstico y valoración: «IPP por AT por fractura luxación tobillo izdo. y articulación Chopart y limitación de tobillo

Limitaciones Orgánicas y funcionales: «Patología tobillo izdo. con limitación apoyo y movilidad reducida

Conclusiones: «Menoscabo funcional similar al reconocido».

SÉPTIMO.- Con fecha 05-12-07 se formuló Dictamen Propuesta por el E.V.I. que reiteraba el Cuadro residual y limitaciones del Informe médico de síntesis.

Por resolución de 26-12-07 el INSS acordaba denegar la modificación del grado de Incapacidad.

Formulada reclamación previa el 14-02-08 le fue desestimada por Resolución del INSS de 05-05-08.

OCTAVO.- El actor a la fecha de la revisión presentaba marcha con leve claudicación izquierda al apoyo. La limitación de flexo-extensión del tobillo izquierdo es menor del 50%, consiguiendo una flexión plantar casi completa. La lateralización aunque dolorosa presenta limitación menor del 50%. Balance sin dolor normal. Realiza puntilla aunque con, dolor. Leve tumefacción de tobillo. No atrofias ni puntos álgidos. En la columna vertebral los balances son completos y no se aprecian contracturas musculares. Lassege y Bragard negativos.

Como el actor continúa manifestando dolor sin respuesta a tratamientos , en 2007 se le indicó la posibilidad de una artrodesis quirúrgica, sin que conste que el actor se haya sometido a la misma, pese a lo cual continúa realizando diversos trabajos como han sido los de mantenimiento en la empresa VAJI 69 , en el período de 27-11-07 a 22-08-08, realizando todo tipo de trabajos de mantenimiento, electricidad, pintura, jardinería, monta y mantenimiento de la Cuadra de caballos, etc. y posteriormente en el año 2010 realiza trabajos de construcción y albañilería.

NOVENO.- Base reguladora de contingencias profesionales asciende a 1.293 ,93 euros mensuales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la demandada Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales..

Fundamentos

PRIMERO: El actor , nacido el 5 de enero de 1969, de profesión habitual Frigorista, sufrió un accidente de trabajo el 5 de octubre de 2004, siendo declarado afecto de incapacidad permanente parcial por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de octubre de 2005, con base en el siguiente cuadro residual: "Fractura luxación de tobillo izquierdo y articulación de Chopart" , con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "Cicatrices hiperpigmentadas en bordes laterales de retropié izquierdo y limitación de la movilidad global de tobillo izquierdo menor del 50%". Solicitada la revisión de grado por agravación, le fue denegada por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de diciembre de 2007. La Sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer y en segundo lugar, las revisiones fácticas de los párrafos primero y segundo del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, consistente en que se adicionen los padecimientos que presenta la parte demandante , que considera acreditados por la prueba documental de informes médicos; pretensión que no ha de prosperar, al no evidenciarse de la prueba en que se funda, error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor, -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba , que le compete, con carácter exclusivo-, al informe médico de síntesis. Y, en tercer lugar, se solicita la supresión parcial del hecho probado octavo, a lo que no se accede por no fundarse en prueba alguna que evidencie error del Juzgador.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal , la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos , se ha de destacar que el artículo 137.4 del texto normativo reseñado, -en la redacción vigente , que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta". La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: "marcha con leve claudicación izquierda al apoyo. La limitación de flexo-extensión del tobillo izquierdo es menor del 50%, consiguiendo una flexión plantar casi completa. La lateralización aunque dolorosa presenta limitación menor del 50%. Balance sin dolor normal. Realiza puntilla aunque con, dolor. Leve tumefacción de tobillo. No atrofias ni puntos álgidos. En la columna vertebral los balances son completos y no se aprecian contracturas musculares. Lassege y Bragard negativos". Este cuadro residual no le inhabilita para su profesión habitual de Frigorista, puesto que la limitación del tobillo es inferior al 50 % y la lumbalgia carece de la entidad suficiente para hacerlo merecedor del grado de incapacidad permanente reclamado. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y , es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Evaristo y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 1075/08, promovidos por Don Evaristo contra Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la empresa Frío Clima Valentín, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ? , en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.