Sentencia Social Nº 2843/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0001689 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000767 /2016PM

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000552 /2015

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaGERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA

ABOGADO/A:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA

PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ

RECURRIDO/S D/ña:SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , Marí Juana , María Dolores , María Esther

ABOGADO/A:TERESA BURGO GARCIA, MARIA TERESA SOUTO NEIRA , GERMAN VAZQUEZ DIAZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 767/2016, formalizado por GERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 552/2015, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Marí Juana , María Dolores , María Esther frente a SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), GERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Marí Juana , María Dolores , María Esther presentó demanda contra SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), GERIATRICOS DEL PRINCIPADO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A.,con CIF nº A-33923533, tiene por objeto la explotación de residencias de la tercera edad, clínicas geriátricas y establecimiento similares, asumió la gestión de la Residencia de la Tercera Edad sita en Outeiro de Rei (Lugo).

SEGUNDO.- El 26 de junio de 2015, la empresa notificó al comité de empresa, las modificaciones que individualmente le fueron comunicadas a los trabajadores afectados. El contenido de la carta es el siguiente:

TERCERO.- En la demandada es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de las Residencias Privadas de la Tercera Edad de la Comunidad Autónoma de Galicia.

CUARTO.- La empresa desde el 15 de julio de 2015, procedió a reducir el salario a los trabajadores que cobraban por encima convenio, con el fin de salvaguardar la estabilidad del empleo en la residencia y la viabilidad económica del centro.

QUINTO.- La entidad demandada, desde marzo de 2014, ha observado una caída progresiva en los niveles de ocupación de la Residencia, así como de los precios medios por estancia, con una elevada estructura de costes, que ha provocado la adopción de una serie de ajustes'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), DÑA. Marí Juana , DÑA. María Dolores Y DÑA. María Esther , contra la empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) Y COMISIONES OBRERAS (CCOO), declaro que son nulas las comunicaciones entregadas a los trabajadores y al comité de empresa en las que se reducía el salario, y las dejo sin efecto, condenando a la demandada a estar y pasar por esto.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), y por los miembros del Comité de empresa DÑA. Marí Juana , DÑA. María Dolores Y DÑA. María Esther , contra la empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) Y COMISIONES OBRERAS (CCOO), declarando la nulidad de las comunicaciones entregadas a los trabajadores y al comité de empresa en las que se reducía el salario a un grupo de trabajadores por tener retribuciones por encima del Convenio Colectivo del sector, dejando sin efecto dichas comunicaciones, y condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por ello. Decisión ésta contra la que recurre la representación letrada de la empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., al objeto de que se revoque dicha resolución y se desestime la demanda, articulando al efecto por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , cuatro motivos de Suplicación, dedicando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En los motivos destinados a la revisión fáctica, la mercantil recurrente interesa la incorporación al relato fáctico de un hecho probado nuevo, como primero bis), y la revisión del hecho probado segundo, en la forma siguiente:

*A través del primero de los motivos articulados para la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se interesa la adición del hecho probado primero bis) para que conste con hecho probado la siguiente redacción: 'PRIMERO BIS.- La Empresa GERIATRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., contaba con una plantilla total de 374 trabajadores en los ocho centros de trabajo que tiene, en el mes de junio de 2015. El centro de trabajo de Lugo, Residencia de la tercera Edad sita en Outeiro del Rei contaba en el mes de junio de 2015 con 85 trabajadores'.

Adición que acogemos, porque así resulta de la prueba documental que se cita por la recurrente, tratándose, por otra parte, de un hecho respecto del cual la parte recurrida muestra su conformidad, según resulta del escrito de impugnación.

*En el segundo de los motivos articulados para la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se solicita la modificación del encabezamiento del hecho probado segundo para que conste en el mismo lo siguiente: 'El 26 de junio de 2015 , la empresa notificó al comité de empresa las modificaciones que individualmente le fueron comunicadas a los 15 trabajadores afectados. El contenido de la carta es el siguiente: (...)'.

Pretende la mercantil recurrente que únicamente conste en dicho hecho probado el número exacto de trabajadores afectados por la medida y que fueron notificados individualmente, que ascendió a 15. Pero no podemos acoger esta revisión, por cuanto de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que a pesar de lo que se afirma en el motivo de revisión de que la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individuales se hizo a 15 trabajadores afectados por la medida de reducción salarial, lo cierto es que en la comunicación efectuada al Comité de Empresa (folios 61 a 71), que consta en el ramo de prueba de la propia recurrente, folios 123 al 128, refiere que las personas que tienen una retribución superior a la prevista en el Convenio son 20, afirmándose en la propia comunicación: 'Dicho mayor coste (...) tiene su origen en el hecho de que existen 20 trabajadores representativos del 29% de la plantilla (total 68 trabajadores), cuyos salarios están muy por encima del convenio....'.Por otra parte, en la propia comunicación se detallan las retribuciones percibidas, y las previstas en el Convenio, y de la confrontación de las mismas se observa que, efectivamente, son 20 los trabajadores que perciben retribuciones superiores a las estipuladas en el convenio aplicable, por todo ello, no podemos acoger la revisión interesada dada la falta de coherencia numérica de trabajadores en la documentación acompañada por la recurrente. En cualquier caso, y teniendo en cuenta el número total de trabajadores de la plantilla que tiene la demandada, a estos efectos es igual que sean 15 o 20 el número de trabajadores afectados por la medida empresarial.

TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, y con amparo del art. 193. c) de la LRJS , la mercantil recurrente articula dos motivos de recurso en el primero de ellos se refiere a la cuestión de fondo objeto del proceso, denuncia infracción del artículo 41.1 del ET en relación con el 51.1 del ET y de la jurisprudencia de aplicación en cuanto a la interpretación de causas económicas y productivas. Y en el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 41.2 y 41.3 del ET y de la jurisprudencia de aplicación en cuanto a la interpretación del carácter colectivo de la medida. Y por razones de lógica y sistemática procesal debemos alterar el orden de los motivos, y examinar, en primer lugar, este segundo motivo, pues implícitamente se está alegando un inadecuación de procedimiento, al sostener que la medida es de carácter individual y no colectiva, y que debió tramitarse por el procedimiento ordinario, y no de conflicto colectivo, por lo que de prosperar este motivo, conllevaría la declaración de inadecuación procedimiento, siendo innecesario examinar el motivo de censura referido al fondo del asunto, ni tampoco las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación de la representación letrada del CIG, por ir referidas también a la cuestión de fondo.

En este segundo motivo, como ya se dijo, se denuncia la infracción del artículo 41.2 y 41.3 del ET y de la jurisprudencia de aplicación en cuanto a la interpretación del carácter colectivo de la medida, en relación con el artículo 51.1 del ET y la jurisprudencia de aplicación en la materia, se argumenta por la parte recurrente que la sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en el artículo 41.2 del ET en cuanto a la consideración del carácter individual o colectivo de la medida, se dice por la recurrente que la medida no es de carácter colectivo puesto que el número de afec­ tados en la Empresa no superó el umbral que establece a tal efecto el punto segundo del artículo 41 del ET . Esto es, teniendo en cuenta que la Empresa tiene un total de 374 trabajadores en los ocho centros de trabajo que tiene, para ser considerada la medida de carácter colectivo hubiese sido necesaria la afectación de al menos 30 trabajadores, según el apartado c) del artículo 41.2 del ET . Por ello interesó la revisión, pues consta acreditado al documento no 3 del ramo probatorio aportado por esta parte en autos, Folios 307 a 332, consistente en informes de vida laboral de los códigos de cotización de cada uno de los centros de trabajo de la Empresa y Boletines de cotización tc2 del periodo de junio de 2015 de los mismos centros de trabajo. Por lo tanto, atendiendo al número de afectados, se afirma en el recurso que la empresa procedió a dar cumplimiento al procedimiento correspondiente, que no es otro que el fijado en el apartado 3 del artículo 41 del ET , para las modificaciones sustanciales de carácter individual al no superarse el umbral de trabajadores fijado en el punto 41.2 del ET. Cita la STS de 25 de marzo de 2014 (RJ 2014/2228), y concluye señalando que existe un error en la Sentencia a la hora de valorar el vigente artículo 41.2 del ET a los efectos de determinar la medida como individual y no como colectiva, así como el apartado 3 del mismo precepto, en cuanto a que la empresa dio estricto cumplimiento al procedimiento fijado para la ejecución de la medida de carácter individual. Por lo tanto, es evidente que nos encontramos ante una infracción normativa, pues parece que la juzgadora entiende incumplido el artículo 41.4 del ET , lo que nuevamente pone de manifiesto una clara infracción de la normativa y de la doctrina de aplicación a supuestos de MSCT de carácter individual.

Así pues, la cuestión objeto de este motivo de recurso, consiste en determinar la naturaleza individual o colectiva del proceso a seguir, de modo que, en función del número de trabajadores afectados y del total de la plantilla, hay que determinar si se superan, o no, los límites porcentuales de la plantilla. Y teniendo en cuenta estos datos, debe acogerse el motivo de recurso, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque es un hecho incontrovertido, que la empresa GERIATRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., contaba con una plantilla total de 374 trabajadores en los ocho centros de trabajo que tiene, en el mes de junio de 2015. Consecuentemente, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no puede considerarse de carácter colectivo, porque para ello debiera afectar conforme al art. 42. 2.c) a treinta trabajadores en empresas que ocupen más de trescientos trabadores, y cuando la modificación no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas, tendrá carácter individual.

2ª.-Es decir, que las figuras reguladas en los arts. 40 y 41 ET pueden tener naturaleza individual/ plural o colectiva, en función de la proporción de trabajadores afectados sobre la plantilla total. Ello es así -en cuanto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo- desde el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en tanto que previamente al mismo el carácter individual o colectivo de esa concreta medida no dependía del número de afectados en proporción a la plantilla, sino de la fuente generadora de las condiciones contractuales que se novaban.

Como ocurre en el artículo 51 ET la diferencia sustancial entre los supuestos individuales (en el caso de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo) y colectivos reside en el procedimiento a seguir por el empresario. Mientras que en el primer caso bastará una comunicación suficiente a la persona afectada y a los representantes de los trabajadores con una antelación de quince días ( art. 41.3 del ET , tal como correctamente utilizó en el presente caso la empresa recurrente), en el supuesto colectivo la empresa deberá sentarse a negociar con los sujetos colectivos legitimados por la Ley para la representación de los trabajadores por un período no superior a quince días ( art. 41.4 del ET ).

3ª.-Esa dual calificación de la medida determina que si el supuesto tiene la naturaleza de colectivo, la impugnación pueda ser también doble. Cabrá, por un lado, la acción individual de la persona afectada que se reconoce en forma expresa en los artículos 40.1 y 41.3 ET ; pero también la acción colectiva a la que se hace mención en los artículo 40.2 y 41.5 ET . Pues bien, en el caso de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esa acción colectiva -a diferencia de los despidos colectivos que tienen una regulación específica a través del artículo 124 LRJS - no tiene una modalidad específica, sino que debe articularse a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo. Se afirma en este sentido en el artículo 153.1 LRJS : «se tramitarán a través del presente proceso las demandas [de impugnación] de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ».

4ª.-En consecuencia, la solución en el caso de alegación de inadecuación de procedimiento, debe responderse de acuerdo con el siguiente esquema: a).-cuando el número de trabajadores afectados no supera los límites porcentuales de plantilla del art. 42.2 del ET , en relación con el art. 51.1 del mismo texto, solo cabe la demanda individual de oposición a la medida adoptada por la empresa, relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo; b).-cuando, de conformidad con lo dispuesto en dichos preceptos, se superen los límites porcentuales de plantilla, estaremos a ante supuestos colectivos, en los que la reclamación puede ser: 1) colectiva, a través de la modalidad de conflicto colectivo, instada por los representantes de los trabajadores; y 2) cabe también demanda individual instada por los trabajadores afectados.

En el caso enjuiciado, y tal como se ha dicho al principio, no se superan los límites porcentuales de plantilla, son 20 los trabajadores afectados por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (reducción del salario), y la empresa cuenta con una plantilla total de 374 trabajadores, consecuentemente solo cabía una posibilidad de impuignación: que los trabajadores afectados hubieran formulado demanda individual, a través del proceso ordinario, siendo totalmente inadecuado el trámite seguido de conflicto colectivo. En resumen, no se considera adecuado el proceso de conflicto colectivo seguido cuya excepción oportunamente invocada en la instancia debió ser acogida, y al no haberlo apreciado así la Sentencia recurrida procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada 'GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A.', la nulidad de la misma y apreciar en esta vía de Suplicación la excepción de inadecuación de procedimiento; con devolución a la citada recurrente del depósito constituido para recurrir, de conformidad con el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de LUGO, de fecha de fecha 26 de octubre de 2015 , recaída en proceso de conflicto colectivo promovido por la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), y por los miembros del Comité de empresa DÑA. Marí Juana , DÑA. María Dolores y DÑA. María Esther , debemos declarar y declaramos la nulidad de la misma, y sin entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida, apreciamos la excepción de inadecuación de procedimiento, absolviendo a la empresa demandada-recurrente de las pretensiones de demanda. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.