Sentencia SOCIAL Nº 2843/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 1418/2017
Recursos de Suplicación - 001418/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2843/2017
En el Recursos de Suplicación - 001418/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-01-2017 y
auto de 27-01-2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000192/2016,
seguidos sobre Despido con vulneracion de Derechos Fundamentales, a instancia de Dª. Amanda defendida
por la Letrado Dª Gregoria Bono Blay, contra la Mercantil DISTRIBUCIONES EL COLACHAN, S.L. defendida
por la Letrado Dª Carmen Ayala Lopez, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en
los que es recurrente Dª. Amanda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ascension
Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Amanda contra la empresa DISTRIBUCIONES EL COLACHAN S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha de efectos 29 de enero de 2016 y, y debo condenar y condeno a la demandada a que, a opción de la trabajadora, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 6.871,92 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En ambos casos, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía diaria de 18,24 euros. Todo ello con advertencia al trabajador de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora Amanda , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada DISTRIBUCIONES EL COLACHAN S.L., dedicada a la actividad de servicios de mensajería (franquicia de MRW), con C.I.F. B97736029, a tiempo parcial de 21 horas semanales, con una antigüedad de 4 de septiembre de 2006, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto de 547,20 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Todo ello en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, suscrito entre las partes en fecha 4/09/06. La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo estatal de empresas de mensajería. 2.- Por carta de fecha 29 de enero de 2016 la empresa demandada notificó a la actora la decisión de proceder a su despido, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo dispuesto en el Art. 54.2 e) del E.T . y Art. 49 apartado 3 del Convenio colectivo de aplicación, por 'la disminución continuidad y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'. La demandante firmó la carta como 'No conforme; solicitada reducción de jornada por guarda legal con fecha 28-01-16'. 3.- La demandante envió burofax a la demandada a las 18:04 horas del día 28 de enero de 2016, con el siguiente contenido 'Por la presente pongo en el conocimiento de esa empresa que siendo trabajadora de la empresa DISTRIBUCIONES EL COLACHAN S.L, que al tener bajo mi guarda legal a mi hijo de 10 años y 24 días de edad, les solicito acogerme al sistema de reducción de jornada por guarda legal desde el día 15/02/16, en base al derecho reconocido en el Art. 37.5 del E.T .. Dicha reducción será del 12.5% de la jornada laboral y en concreto trabajaré: - De lunes a viernes de 10:30 a 14:00 horas; - Y uno de cada cuatro sábados de 9.30 a 13:00 horas. Dicha reducción en el bien entendido sentido de que la misma acarreará la correspondiente disminución proporcional de mi salario. El tiempo que solicito dicha reducción de jornada por guarda legal es hasta el 04/01/18'. El burofax referido fue entregado a la demandada el día 29 de enero de 2016 a las 12:18 horas. 4.- La demandante tiene un hijo menor de edad, nacido el NUM001 de 2006. 5.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 6.- Con fecha 17 de febrero de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 4 de marzo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 7 de marzo de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Amanda .

Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la Mercantil demandada DISTRIBUCIONES EL COLACHAN, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Amanda la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Valencia de 20-1-17 , aclarada por Auto de 27-1-17 (que dejó la opción a la empresa y el abono de salarios de tramitación sólo en caso de readmisión), en los que se declaró la improcedencia del despido disciplinario de que había sido objeto el 29-1-16 por parte de la empresa demandada DISTRIBUCIONES EL COLACHAN SL, con las consecuencias legales inherentes, habiendo estimado parcialmente la demanda porque en ella se solicitaba en primer lugar la nulidad del despido aduciendo que fue debido a que pidió reducción de jornada por guarda legal de hijo de 10 años.

Articula el recurso a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas y SSTS que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se declare la nulidad del despido con las consecuencias de ésta.

Ha sido impugnado por la empresa demanda, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el motivo único se alega infracción por la sentencia, por no aplicación, del artículo 55.5, b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 37.5 del mismo texto legal al entender la recurrente que su caso es subsumible en los mismos y el 14 de la Constitución en cuanto considera de aplicación el derecho a no discriminación por razón de sexo, así como la doctrina de la STS de 20-1-15 (Recurso 2415/13 ), que reitera la de otras anteriores de 25-1-13 y 17-10-08 , según la cual su supuesto estaría incluido en el artículo 55.5, b) del ET que protege la conciliación de la vida familiar y laboral.

Partiendo de los hechos probados no combatidos, el supuesto es el siguiente: La demandante, que venía prestando servicios para la demandada desde el 4-9-06, a tiempo parcial de 21 horas semanales (Hecho Probado Primero) y tiene un hijo menor de edad nacido el NUM001 -2006 (Hecho Probado Cuarto), envió el 28-1-16 a las 18'04 burofax a la empresa solicitando acogerse al sístema de reducción de jornada por guarda legal desde el 15-2-16 hasta el 4-1-18, en base al derecho reconocido en el artículo 37.5 del ET , con una reducción del 12'5% y demás condiciones que expone y fue entregado a la empresa el 29-1-16 a las 12'18 (Hecho Probado Tercero). El despido, disciplinario alegando 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' se le comunicó por carta entregada el 29-1-16 y la trabajadora la firmó poniendo 'No conforme; solicitada reducción de jornada por guarda legal con fecha 28-1-16' (Hecho Probado Segundo).

La sentencia apreció la improcedencia del despido por la generalidad de la causa invocada, además de no haber probado nada al respecto la demandada y rechazó la nulidad que, se basó en alegar vulneración del artículo 14 de la Constitución , por entender que se le había despedido por haber solicitado reducción de jornada por guarda legal, siendo la desestimación, en síntesis, por no apreciar indicios de la vulneración al no haberse probado que la recepción del burofax de la actora fuera anterior al despido.

Pues bien, de concurrir lo que alega la parte demandante, el supuesto tendría encaje en el artículo 14 de la CE en cuanto a discriminación por razón de sexo (como se alega en el recurso), atendida la realidad social de ser las mujeres las que mayoritariamente se ocupan del cuidado de hijos menores. Hemos de acudir a las reglas del artículo 181.2 de la LJS, conforme a las cuales a la parte que alega la vulneración corresponde acreditar la existencia de indicios serios o razonables de la misma y, superado esto, es la otra parte la que debe destruirlos en el sentido de acreditar que su acto -en este caso, de despido- ha sido totalmente ajeno a esa vulneración aportando una justificación objetiva y razonable. Y, en el presente caso, la demandante acreditó que efectuó la solicitud de reducción de jornada por guarda legal para cuidado de hijo de 10 años mediante burofax remitido el 28-1-16 a las 18'04 a la empresa, así como que fue entregado el 29-1-16 a las 12'18 y que ese mismo día 29 se le entregó la carta de despido, lo cual entendemos constituye indicios suficientes o la sería sospecha de que la vulneración ha podido producirse y, frente a ello, la empresa no acredita que la carta de despido la entregara antes de la recepción del burofax, ni siquiera, habiendo puesto la trabajadora la nota de 'No conforme; solicitada reducción de jornada por guarda legal con fecha 28-1-16', añadió ella otra de no recibida esa solicitud, además de que la propia nota de la actora supone comunicación o puesta en conocimiento de tal solicitud y tampoco ha aportado pruebas sobre justificación del despido ajenas a la reiterada solicitud, siendo que, por el contrario, lo que efectúa es un despido manifiestamente improcedente, ya que se limita a hacer una alegación de causa genérica 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', que es la mera transcripción del 54.2,e) del ET y tampoco la concreta ni justifica después. En consecuencia, se da así la vulneración del derecho a la no discrimiación por razón de sexo, al que al principio hemos aludido.

Además, el artículo 55.5, párrafo segundo, apartado b) del ET dice que 'Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:... b) El de las trabajadoras embarazadas...., el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos.....' y el 37.6 (que no el 5 como, seguramente por error, se dice en la solicitud y en el recurso) dice que 'Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o..... tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octaco y un máximo de la mitad de la duración de aquella...', siendo éste el supuesto que se alegaba por la actora en su solicitud.

El artículo 55.5, en el párrafo segundo lo que hace es establecer supuestos de despido nulo por disposición legal, para los que basta con que se dé cada supuesto y el del apartado b), además de comprender el disfrute, con el 'hayan solicitado' está refiriendose a que también es suficiente con la solicitud y, por lo demás, la que efectuó la demandante es de las referidas en el artículo 37.6 del ET .

En consecuencia, si procedía la declaración de nulidad del despido, por lo que el recurso debe estimarse y la sentencia revocarse para estimar la pretensión principal de la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas dado el sentido estimatorio del recurso y no apreciarse en la demandada temeridad o mala fe.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Amanda contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2017 y aclarada por Auto del 27 del mismo mes y año, ambos dictados por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en autos 192/16 sobre DESPIDO NULO O IMPROCEDENTE, siendo parte recurrida la demandada DISTRIBUCIONES EL COLACHAN SL y el FOGASA, revocamos la referida Sentencia y Auto y, estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos la nulidad del despido de 29-1-16 y condenamos a la demandada a que readmita a la demandante con abono de los salarios dejados de percibir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1418 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.