Sentencia Social Nº 2844/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0006101

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000499 /2015MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001200/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:RAFA CHAVERT CAC SL

Abogado/a:ANA SANCHEZ-ANDRADE SAAVEDRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Adrian , Aurelio

Abogado/a:PABLO ALVAREZ ESCALADA, ANA SANCHEZ-ANDRADE SAAVEDRA

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000499 /2015, formalizado por el/la D/Dª ANA SANCHEZ-ANDRADE SAAVEDRA, en nombre y representación de RAFA CHAVERT CAC SL, contra la sentencia número 511 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001200 /2013, seguidos a instancia de Adrian frente a RAFA CHAVERT CAC SL, Aurelio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª RAFA CHAVERT CAC SL presentó demanda contra RAFA CHAVERT CAC SL, Aurelio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511 /2014, de fecha seis de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada Rafa Chavert CAC, S.L. en virtud de un contrato escrito de agencia de fecha de 15- 10-2012. Fruto de ello el actor:a) Recibía una retribución 'a comisión' según las ventas concertadas. En los meses de febrero a julio de 2013, inmediatamente anteriores a la extinción del vínculo mensuales en concepto de comisión con independencia de las ventas realizadas en esos periodos -facturas y liquidaciones de dichas mensualidades que obran en las actuaciones-.b) No tenía vacaciones retribuidas -hecho admitido-. El demandante podía elegir la vacaciones que tuviera por conveniente pero la empresa demandada le llegó a advertir que 'sería favorable para él' de cogerlas en las fechas en que cerraban las oficinas dos semanas en agosto y otras dos en diciembre por razón de sus ventas -correo electrónico obrante en el ramo de prueba del actor-c) La demandada le organizaba el planning del trabajo semanal, lo que en ocasiones incluía su horario -ver documento.correo electrónico aportado por el actor en el que se fija el planning semanal de trabajo- En otras ocasiones tenía libertad para organizar su ruta pero eso no era siempre así, pues recibí instrucciones de a quien debía de ir a visitar, de acudir a determinadas reuniones.....- documental-d) La empresa demandada le facilitaban la práctica totalidad de instrumentos necesarios e imprescindibles para desempeñar su función de comercial, más allá del catálogo de sus productos o direcciones o cartera de clientes -ver anexo al contrato de agencia que fija taxativamente los elementos que la empresa pone a disposición del actor para desempeñar su trabajo-. En el contrato de agencia, en el manifiesto primero se recoge que 'el agente dispone para la atención de su actividad profesional, medios personales y materiales necesarios para el ejercicio eficaz de dicha actividad'.En la práctica, el demandante no ponía en juego para prestar su actividad ningún elemento material esencial para prestar la misma de su propiedad, pues la demandada le aportaba el vehículo, ordenador personal y teléfono móvil entre otros elementos materiales.La empresa satisfacía al demandante los gastos de dietas,-hecho admitido y liquidaciones aportadas- e]./e) La actividad del demandante se limitaba a visitar a los clientes y a los que podían ser potenciales clientes,enseñarles el catálogo, y realizar ventas de productos, además además de realizar los informes que le eran requeridos. En ese sentido, fue requerido por la empresa demandada parta que día a día enviara un correo electrónico en que informara de su actividad realizada en cada jornada de trabajo -ver correo electrónico en el que se le pide tal cosa-./f) El demandante facturaba a la empresa demandada las comisiones correspondientes, obrando en autos copia de las citadas facturas, las mismas se dan aquí por reproducidas. Las facturas emitidas por el demandante a nombre de la empresa demandada tenían todas números correlativos.g) La empresa demandada abonaba al actor, en las liquidaciones mensuales, el coste d el pago del recibo de autónomos - ver correos electrónicos en el ramo de prueba del actor, que se dan por reproducidos- y requería al demandante para que le enviara cada uno de tales recibos de autónomos./2°.- Mediante comunicación escrita recibida por el demandante el 13-9-2013, la empresa demandada le comunico la_ extinción de la relación mercantil con fecha de efectos de 15-9-2013 por razón de 'incumplimiento contractual en relación con el contrato de agencia'. Obrando en autos copia de la citada comunicación, la misma se da aquí por reproducida./3°.- De ser considerado el demandante un trabajador con vinculo laboral con la empresa demandada y no un agente,de la Provincia de A Coruña-BOP 18-2-2014- de acuerdo con sus artículos 1 y 2. Las funciones desempeñadas par el demandante se identificarían con la categoría de viajante -anterior categoría de vendedor-, y le correspondería un salario mensual con inclusión de las tres pagas extraordinarias recogidas en Convenio de 1.247,70 euros./4°.- Se celebr6 acto conciliatorio previo sin efecto, en virtud de papeleta de conciliación presentada ante el SMAC el 9-10-2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: la demanda formulada por el actor frente a D. Aurelio absolviéndole todos los pedimentos formulados frente a el.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RAFA CHAVERT CAC SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-1-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15-5-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda sobre despido formulada por D Adrian frente a la empresa Rafa Chavert SL y declaro la improcedencia del despido condenando a la demandada a que opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 1.258,10 euros, con abono en caso de optar por la readmisión de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución a razón de 41,59 euros día .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandadas Rafa Chavert CAC SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 1 apartado b) sustituyendo la frase:'... pero la empresa demandada le llego a advertir que sería favorable para el cogerlas en las fechas en que se cerraban las oficinas dos semanas en agosto y otras dos en diciembre por razón de sus ventas' por la frase siguiente:'.... La empresa le informo sobre las fechas en que cerraban las oficinas, en función de cuando cerraban las representadas, indicándolo que podía coger las vacaciones cuando considerase conveniente '.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP primero apartado c)interesando la sustitución del citado párrafo donde figura que la demandada le organizaba el plannnig del trabajo semanal ...por otros con el siguiente texto:' El demandante tenía libertad para organizar su tiempo, rutas, horarios y clientes a visitar .los documentos aportados por el demandante, folio 91 a 108 acreditan que los agentes remitían a Rafa Chavert CAC SL los informes sobre las visitas a clientes ya realizadas, no que la demandada organizase su tiempo .'

'De acuerdo con correo electrónico aportado por el actor, folio 91, no consta que la demandada organizase el planning del trabajo semanal ni los horarios del demandante, El referido documento, Mariano de Fisher le pide a Aurelio que le envié la planificación de la empresa y Aurelio le indica su planing semanal, pero en modo alguno organiza el planning semanal del demandante y menos su horario .' Asimismo interesa en el HDP 1 apartado d) suprimir la expresión 'en la práctica'

3.- En tercer lugar interesa que en el HDP 1 apartado d) se adicione el siguiente párrafo :' ..En el contrato de agencia, estipulación cuarta se recoge que todos los medios que se entregan al agente, Anexo 3 así como los catálogos, información técnica, lista de precios, documentos de ventas, muestrarios etc., que la empresa entregue al agente para facilitar su labor, se considerara en todo momento de propiedad y dominio de la empresa .por ello dicho material podrá ser reclamado, todo o en parte, en cualquier momento que la empresa lo considere conveniente, debiendo serle devuelto de manera inmediata a la notificación .'

4.- En cuarto lugar interesa que en el HDP 1 apartado d) se adicione al final del mismo la siguiente frase:'... tal y como las partes estipularon en la cláusula séptima del contrato de agencia'

5.- En quinto lugar interesa en el HDP 1 apartado e) que se sustituya la frase donde dice :' En ese sentido fue requerido por la empresa demandada para que día a día enviara un correo electrónico en que informara de su actividad realizada en cada jornada de trabajo'... por otra donde diga :'... Que durante unos días en que el Sr Aurelio no iba a poder atender las llamadas de los comerciales, les solicito que se le informase sobre cómo había ido el día'

6.- En sexto lugar interesa que al HDP apartado f) se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El demandante presentaba trimestralmente declaración de IVA, modelo 303 y anualmente resumen anual IVA 390.'

7.- En séptimo lugar interesa la adición al HDP 2 del siguiente párrafo: 'Según los folios 204 a 234 de los autos, el demandante no alcanzo las cifras de ventas, ni el número de clientes fijados en el contrato estipulación 9ª'

8.- En octavo lugar interesa la supresión del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente párrafo:' debe ser considerado el demandante un agente comercial, con vinculo mercantil con la empresa .'

Y subsidiariamente, debe modificarse el HDP 3 por el siguiente párrafo :' la relación que vincula al actor con la empresa demandada es una relación laboral especial, siendo de aplicación el RD 1438/1985 por su condición de representante de comercio, no estando sujeto a convenio colectivo y no le corresponde un salario mensual determinado, articulo 8.1 del RD 1438/1985 .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones fácticas instadas; respecto de la modificación interesa en primer lugar y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 120 y 121 de los autos, así como testifical, cabe decir que la misma ha de ser desestimada, en primer lugar por cuanto que la testifical es manifiestamente inhábil a efectos revisoríos y respecto de la documental invocada, no cabe la modificación fáctica en base a la misma documental ya valorada por el juzgador de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador a quo por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar, la misma tiene su apoyo procesal en el documental obrante a los folios 91 a 108 de los autos, y la misma estima al sala que no pude prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juez de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesa de la recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Respecto de la adición interesa en tercer lugar, a fin de que se recoja la estipulación cuarta del contrato de agencia, la misma estima la sala que no ha de prosperar, pues el citado Hecho ya hace referencia al contenido del contrato de agencia que fija taxativamente los elementos que la empresa pone a disposición del actor .

Respecto a la modificación interesa en el apartado e), la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores al apoyarse en documental ya valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Respecto de la modificación interesada de adicionar un nuevo párrafo al HDP 1 apartado f) relativo a incluir la presentación trimestral de declaración de IVA por el demandado asi como anualmente, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 139 a 159 de los autos, la misma estima la sala que no ha de prosperar m pues tales datos ya constan en la fundamentación jurídica de la sentencia, aun con indudable valor factico. .

Respecto de la adición al HDP 2 de un nuevo párrafo, relativo a que el demandante no alcanzo las cifras de ventas ni el número de clientes fijados en el contrato, y que se apoya en la documental obrante a los folios 204 a 234 de los autos ; la misma estima la sala que no pude prosperar, pues la documental en que se apoya se trata de liquidaciones de comisiones y gastos de los que no puede desprenderse sin más los datos que pretende consignar en el nuevo HDP que pretende adicionar .

Respecto de la supresión del HDP 3 y sus sustitución por el que propone con carácter principal o subsidiario, la misma no puede prosperar, pues el texto que se propone es de contenido conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo y como tal no debe constar en el relato factico

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1 , 2 y 9 de la ley de contrato de agencia 1271992 de 27 de mayo ya que estima que ninguna duda pude haber de que nos encontramos ante una relación de carácter mercantil de agencia por cuanto que el demandante organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, pues la sentencia de instancia debió estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues estamos ante un contrato de agencia sometido a le ley 12/1992 de carácter no laboral, y en todo caso estamos en presencia de una relación laboral especial sujeta al real decreto 1438/1985 por su condición de representante de comercio y así las conclusiones que alcanza la sentencia respecto de la falta de independencia de la parte actora son del todo erróneas, y además en modo alguno ha resultado acreditado que el demandante no pudiese organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ; por lo que estima que ninguna duda pude haber acerca del carácter mercantil de la relación contractual que unía a las partes, por lo que procede la estimación de la excepción de falta de jurisdicción planteada y la desestimación de la demanda ; Por lo tanto la cuestión fundamental a resolver en el caso de autos, es determinar si el vínculo contractual que las partes han mantenido ha sido un contrato de trabajo -laboral- o un contrato de agencia -mercantil-.

Resulta capital, a tal efecto, lo dispuesto en la Ley 12/1992, de 27 mayo 1992, reguladora del régimen jurídico del contrato de agencia .

B) La mencionada Ley regula el contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, y lo hace en forma imperativa, salvo que disponga lo contrario de manera explícita o exista una ley que expresamente resulte de aplicación (art. 3.1).

Por tal contrato entiende aquél por el que una persona, natural o jurídica, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (art. 1).

Calificación de la que excluye a los representantes y viajantes de comercio dependientes, presumiéndose que existe dependencia cuando no pueden organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios (art. 2). Hemos subrayado la palabra clave.

Por tanto, con arreglo a esta norma y a diferencia de lo que ordena el vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores - ET- (art. 1.3. f y art. 2.1. f ), responder o no del buen fin de la operación no constituye el elemento decisivo para excluir o incluir en el ámbito del contrato de trabajo la prestación de servicios consistente en intermediar en las operaciones mercantiles. Cierto es que si se asume el riesgo de la operación en que se media nunca habrá contrato de trabajo, pero puede no asumirse y, sin embargo, realizar esa labor en base a un vínculo contractual no laboral con el empresario, como es el contrato de agencia : bastará, para ello, con que la realice en forma continuada e independiente, tal y como lo ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 julio 1996 (RCUD 454/1996 ), 21 octubre 1996 (RCUD 4053/1995 ) y 17 de abril de 2000 (RCUD 1423/1999 ).

A su vez, el propio legislador ha querido concretar los rasgos esenciales que, a tales efectos, definen la independencia: cuando el mediador puede organizar su actividad profesional y el tiempo que le dedica conforme a sus propios criterios. En realidad, estamos ante la ausencia de un elemento natural del contrato de trabajo: la prestación de servicios se efectúa fuera del ámbito de organización del empresario. Conviene indicar, a este respecto, que la fijación empresarial del precio de los productos, condiciones de pago, formas de realizar los pedidos, etc. -esto es, las instrucciones que curse sobre las operaciones que promueva o concierte en su nombre - no son datos reveladores de esa inserción, sino algo naturalmente ligado al hecho de intervenir por cuenta ajena en operaciones mercantiles de otro. Por contra, resulta decisivo advertir si al mediador se le señalan rutas, número de visitas a realizar, etc., pues incide ya en el modo de organizar su labor mediadora . Si el empresario no se inmiscuye en ello, estaremos ante el contrato de agencia, como modalidad de arrendamiento de servicios no laborales; si se entromete en organizar su trabajo (indicándole los clientes a visitar, fijándoles rutas, etc), no habrá ya contrato de agencia por faltar la independencia precisa al efecto, sino contrato de trabajo, que será común si tiene puesto de trabajo en la empresa y queda sujeto a su horario, o el especial de representantes de comercio si lo hace sin sujeción a esas circunstancias ( arts. 1.2. a y 4.1 del RD 1438/1985, de 1 agosto ). Es de interés resaltar, por tanto, que la no sujeción a jornada u horario de trabajo no es el factor decisivo para calificar la relación como laboral o mercantil, sino el hecho de que su labor mediadora esté organizada por su empresario o sea de libre determinación del mediador.

Finalmente, interesa destacar que, a este respecto, resulta relevante lo que las partes hayan convenido en cuanto a esa concreta cuestión, pero igualmente hay que examinar el modo en que se ha llevado a la práctica, a fin de averiguar la verdadera intención de las partes ( art. 1282 del Código Civil -CC -) y comprender el exacto sentido de lo pactado entre ellas o, en su caso, para desentrañar cláusulas del contrato escrito destinadas a ocultar la verdadera naturaleza del contrato.

C) A la hora de enjuiciar si los servicios prestados por el demandante a la demandada son o no propios de un contrato de trabajo y dado que está en juego qué tipo de tribunales han de enjuiciar la pretensión, existe una sólida jurisprudencia que señala que, a estos efectos, el enjuiciamiento no queda limitado a los estrechos cauces del recurso de suplicación, de tal forma que el Tribunal que resuelve el recurso está legalmente capacitado para formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos, a la vista de la totalidad de la prueba practicada en el pleito.

A esos efectos y tras valorar la prueba practicada, la Sala asume la convicción del Juzgado, reflejada en el apartado de hechos probados, sin que prosperen los intentos del demandante por ampliar ese relato en los términos que propone en el primero de los motivos del recurso.

Y así la sala estima, siguiendo el criterio señalado por el juzgador de instancia, que la relación entre las partes no obedece a un verdadero contrato de agencia y ello en base a las siguientes consideraciones : a.- en primer lugar por cuanto que el demandante no realiza su actividad con independencia de la empresa demandada, y así de la documental aportada y tal y como consta en el relato factico el actor estaba sometido a un planning semanal en el que se organizaba y se dirigía su prestación de servicios, y así resulta acreditado que el actor no tenía verdadera independencia en la prestación y desempeño de sus trabajos como vendedor, así se le piden informes, se le pide seguimiento de determinado asunto, se le pide explicación, se le va indicando a quien debe visitar en cada momento, lo cual indica que el demandante no tenía libertad e independencia para organizar su trabajo diario, sus horarios, y sumisión a ordenes relativas a cómo y cuándo desempeñar sus funciones, e incluso en ocasiones se le fijan horarios, en otras se le impone a quien debe visitar, se le envían planning semanales al trabajador y se le exige que ha hecho en cada uno de los días sin duda para llevar un control de la actividad, lo que casa mal con la independencia; independencia que se ve limitada desde el momento en que la empresa demandada le hace un seguimiento diario de lo que ha realizado; y asimismo existen otros indicios de laboralidad de la relación que nos ocupa, así el actor ha recibido de la empresa la totalidad de los instrumentos necesarios e imprescindibles para poder desempeñar su trabajo, pues no se trata que la empresa le entregue los catálogos o direcciones de los clientes, sino que le puso s a disposición un vehículo, tarjeta solred para pago de combustible, dispositivo via t para pago de autopistas, noteboock Toshiba y teléfono móvil; lo que supone que el agente no pone ningún medio para desarrollar su función, pues es la empresa la que le surte de la totalidad de los elementos materiales, tanto es así que al terminar la relación contractual le requiere al actor la devolución de tales elementos materiales, además es destacable que la cuota de autónomos es satisfecha por la propia empresa; y asimismo las facturas emitidas por el actor son correlativas, de lo que se deduce que no presto servicios a otros clientes distintos de la propia empresa demandada, y respecto de las vacaciones, si bien tiene libertad para cogerlas cuando quiera, parece que se le induce a que las coja en determinados periodos de tiempo cuando las oficinas de la empresa cierran y no se pueden admitir pedidos - dos semanas en agosto y dos en diciembre -

Asimismo respecto de las comisiones que el demandante vino percibiendo de la empresa en los meses anteriores a la extinción, todas ellas son idénticas, la cantidad de 900 euros, sin embargo la cantidad facturada y las ventas realizadas no eran las mismas en todos esos meses; y la coincidencia mes a mes de dichas comisiones, cuando estas en teoría están relacionadas directamente con la actividad desarrollada por el actor y sus ventas, las cuales son iguales, es un indicio de que esa comisión, era en realidad un salario por la prestación de servicios; por lo que parece obvio que no nos encontramos ante un contrato de agencia .y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo

CUARTO.- La empresa recurrente en el tercer motivo de recurso, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones de los artículos 54.2 e ) y 55.4 del ET en relación con el artículo 9 del RD 1438/1985 de 1 de agosto , alegando que si tal y como señala la sentencia de instancia nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial, entonces nos encontraríamos ante un despido improcedente, por un descenso considerable y continuado en las ventas y su falta de dedicación a sus labores de intermediación, así como el incumplimiento de los objetivos de ventas y de clientes pactados en la estipulación 9ª del contrato, incumplimientos acreditados en autos y por tanto estamos ante un incumplimiento contractual que determina que el despido sea declarado procedente;

Y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 8 y 10 del RD 1438/1985 , por cuanto que la sentencia en su fundamento de derecho 5 calcula la indemnización por despido tomando como base el salario fijado en el convenio colectivo de comercio vario de la provincia de la Coruña, pero estima la recurrente que encontrándonos en presencia de una relación laboral de carácter especial rige en materia de retribuciones el art 8 del RD 1438/1985 según el cual las retribuciones estarán constituidas por las comisiones sobre las operaciones en que hubieran intervenido, o por una parte fija y otra por comisiones, más los incentivos y compensaciones que hubiesen pactado; por último se establece que la retribución también podrá consistir exclusivamente en una cantidad fija, por ello no resulta de aplicación las tablas salariales del convenio colectivo vario de la provincia de Pontevedra y tampoco el salario mensual diario fijado en sentencia; por ello y para el improbable supuesto de que se declarase el despido improcedente rige el art 10 del RD 1438/1985 ; por tanto de acuerdo con el citado RD art 10 y para el caso de entenderse que nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial sujeta al RD 1438/1985 y para el caso de estimar que estamos ante un despido improcedente el salario mensual para el cálculo de la indemnización sería el de 901,21 euros siendo el importe de la indemnización ( a razón de 33 días por año de 909,61 euros . remuneración diaria de 30,04 euros . por todo lo cual solicita como petición subsidiaria que se considere que estamos ante una relación laboral especial del RD 1438/1985 y se desestime la demanda declarando la procedencia del despido. Y subsidiariamente si se considerase que estamos en presencia de un despido improcedente se dicte sentencia por la que se fije la indemnización por despido improcedente en la suma de 909,61 euros siendo la remuneración diaria de 30,04 euros .

Pues bien con respecto de ello decir, que en efecto el juzgador de instancia parte de que la relación del actor con la empresa demandada se trata de una relación laboral especial de representante de comercio regulada en le RD 1438/1985, por ello y al no haber recurrido el actor ni la empresa este aspecto, dicho pronunciamiento deviene firme y si estamos ente una relación laboral especial cabe decir que el motivo subsidiario de denuncia jurídica planteado por la empresa recurrente ha de prosperar,ya que los representantes de comercio no están sujetos a los convenios colectivos que no les incluyan de manera específica en su ámbito de aplicación, sin que el convenio del comercio del comercio vario los contemple. Su régimen retributivo se determina conforme a lo pactado ( arts. 8 y 12 del R. Decreto 1438/1985 ).

Y así el artículo 8 del citado real decreto establece que :' las retribuciones de los trabajadores comprendidos en el ámbito del presente real decreto estarán constituidas por comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, siempre que en contrato se haya establecido la necesidad de aprobación, o por una parte fija y otra por comisiones sobre dichas operaciones, más los incentivos y compensaciones que hubieran pactado o el contrato . Por último la retribución podrá consistir exclusivamente en una cantidad fija :' .Por consiguiente, las retribuciones del actor fueron las percibidas o sea en los últimos meses inmediatamente anteriores al despido percibió 901,12 euros, y no resultando de aplicación conforme a lo expuesto las tablas salariales del convenio colectivo del comercio vario, al no incluir de manera específica en su ámbito de aplicación a los representantes de comercio, pues no los contempla, y por ello no le correspondería el salario que señala la sentencia en el HDP 3, por ello y dado que el despido no puede declararse procedente, por cuanto que no se han acreditado las causas de extinción del contrato o sea la disminución del volumen de ventas ni del número de clientes, en suma las causas alegadas, este ha de declararse improcedente, y de acuerdo con el art 10 del citado RSD 1438/1985 que establece que :' las normas contenidas en el estatuto de los trabajadores en materia de suspensión y extinción de la relación laboral serán de aplicación a los trabajadores en cuanto no contradigan lo establecido en el presente real decreto, y señala en su apartado tres que ' en relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente, estas serna fijadas de acuerdo con lo previsto en el estatuto de los trabajadores, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o periodo inferior en su caso ', por ello el salario mensual para el cálculo de la indemnización asciende a 901,21 euros siendo el importe de la indemnización ( a razón de 33 días de salario por año de servicio ) de 909,61 euros, y ascendiendo la remuneración diaria da 30,34 euros .

En consecuencia, procede la estimación del motivo de denuncia jurídica formulado en el último motivo del recurso y por ende de la petición subsidiaria del recurso, y estando ante una relación laboral especial de representante de comercio, el despido se declara improcedente fijando como indemnización por despido la suma de 909,61 euros, siendo la remuneración diaria de 30,04 euros, confirmando en los restantes pronunciamientos la sentencia recurrida .

En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada en representación de la empresa Rafa Chavert CAC SL contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº 1200/2013 seguidos a instancias del actor D º Adrian contra la empresa demandada sobre despido debemos estimar la petición subsidiaria y revocar parcialmente la sentencia en el sentido de indicar que dado que la relación laboral es especial de representante de comercio regulada en el RD 1438/1985, la indemnización por despido improcedente asciende a la cantidad de 909,61 euros, y siendo la remuneración diaria de 30,04 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.