Sentencia Social Nº 2844/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2043/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 2043/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2844/16
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Juan M. Sánchez García en representación de la
parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera;
ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1098/14, se presentó demanda por Dª Coral , sobre incapacidad ,contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz y frente a la empresa Matías Lebrón SLU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/03/16 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Dña. Coral , mayor de edad, nacida el día NUM000 /62 y titular del DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el NASS NUM002 , tiene aprobado por Resolución de la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 26/03/14 una prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.250,00 €, según baremo 073 por importe de 1.350,00 € y baremo 110 por importe de 900,00 €.



SEGUNDO.- En tal expediente por el EVI, se emitió Dictamen Propuesta de fecha 07/02/14 en el que se establecía lo siguiente: 'Determinado el cuadro clínico residual: SECUELAS DE FRACTURA-LUXACIÓN POSTEROMEDIAL DE CODO IZQUIERDO.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: DOLOR CRÓNICO. LIMITACIÓN DEL BA DEL CODO IZQUIERDO MENOR DEL 505 (FLEXIÓN 115º EXTENSIÓN -30º). LEVE DESCENSO DE VELOCIDAD DE CONDUCCIÓN MOTORA DEL NERVIO CÚBITAL IZQUIERDO A SU PASO POR EL CODO. CICATRICES: 6 cm y 3 cm.'

TERCERO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.



CUARTO.- La actora viene prestando sus servicios para la empresa MATÍAS LEBRÓN SLU con categoría de Auxiliar de Dependiente en comercio de venta compra de oro. La MUTUA MAZ es la entidad con la que la empresa tiene cubierta las contingencias profesionales.



QUINTO.- El profesiograma (doc. 4 de MAZ) del puesto de trabajo de la actora establece como competencias y tareas: '... presentan y venden mercancías a mayoristas, minoristas, en tiendas, almacenes y quioscos y otros locales de venta al público situados en las calles con puesto fijo y en el que pueden dejar sus mercancías.

Entre sus tareas se incluyen: Traer mercancías de los depósitos o almacenes y exponerlas en los locales de venta.

Ayudar al cliente a escoger lo que desea comprar, haciendo demostraciones de los artículos de venta.

Indicar los precios, condiciones de crédito y descuentos.

Vender en puesto fijo de mercados.

Mantener la contabilidad.

Comprar o contratar abastecimientos regulares de mercancías que pondrá a la venta.

Desempeñar tareas afines.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que, solicitaba el reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial que se le había denegado en vía administrativa, vía en la cual, mediante la correspondiente resolución se le reconocieron Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, se alza en Suplicación la meritada parte actora invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado que recoja lo siguiente: con fecha 2 de Diciembre de 2013, los servicios médicos de la Mutua codemandada extendieron parte de alta con informe propuesta.

Invoca la recurrente en apoyo de esta pretensión de revisión, el documento que obra al folio 161 de las actuaciones y de tal informe se extrae lo que la actora pretende, pues es cierto que de tal documento se extrae que se extendió alta con informe con propuesta; de ello ha de dejarse constancia, lo que no significa que tal propuesta fuera de invalidez permanente que parece que es lo que la actora pretende acreditar.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , en un primer motivo de recurso y la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 del mismo texto legal , en el segundo, para defender, en esencia que es tributaria la actora del reconocimiento de I. Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial subsidiariamente, motivos de recurso que se estudiaran conjuntamente, teniendo en cuenta que referencia legal que ha de entenderse hecha a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida.

Por lo demás, habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia, tal como ha quedado tras el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, baste por todas citar, como mas reciente la sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , carácter extraordinario que se deriva de lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que por no constituir una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite para resolver el o los motivos dedicados al examen del derecho, si no partir de los hechos que la sentencia declare probados.

Con inicio en lo anterior, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, corroborado ello por la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible la realización de todas o las fundamentales tareas de lo que ha sido la profesión habitual procedería el reconocimiento de I. Permanente Total, ello a la luz de lo dispuesto en el apartado 4 del precitado art 137 de Ley General de la Seguridad Social .

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia se extrae que la actora padece a consecuencia de accidente de trabajo sufrido cuya fecha no se referencia en la sentencia impugnada secuelas de fractura-luxación posteromedial de codo izquierdo, con limitaciones que consisten en dolor crónico con limitación del BA del codo izquierdo menor del 50 % (flexión 115º extensión -30º), con leve descenso de velocidad de conducción motora del nervio cubital izquierdo a su paso por el codo y cicatrices: 6 cm y 3 cm, limitaciones que se reconocen en vía administrativa y acepta la sentencia de instancia razonando al respecto de ello en su Fundamentación Jurídica pese a las periciales contradictorias.

Pues bien, tales lesiones y limitaciones no se revelan con la incidencia necesaria en la capacidad de trabajo para integrar la I. Permanente Total , pues aquellas residuales, no le impiden la realización de los quehaceres laborales fundamentales de su profesión de auxiliar de dependiente en tienda de compraventa de oro, según las funciones propias de tal categoría profesional que se recogen en el hecho probado quinto no cuestionado por la recurrente, pues la afección del codo izquierdo que presenta la actora, no constando que sea zurda lo que significa que la extremidad superior derecha es la dominante y la izquierda es auxiliar, no implican que se encuentre quien recurre en condiciones de no poder realizar, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, las fundamentales tareas de su profesión habitual,aunque para ejecutarlas tenga que efectuar, algún empeño de adaptación. No encaja por tanto la situación del trabajador en la prevista en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y no procede, por tanto el reconocimiento de la I. Permanente Total pretendida.

Partiendo de que, por lo expuesto no procede el reconocimiento a la actora en situación de I. Permanente Total, ha de valorarse ahora si las limitaciones que padece derivadas del accidente de trabajo sufrido le producen como alega, una merma importante en su capacidad de trabajo, tanta que pueda encontrar encaje en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social que define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En la definición legal, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado, y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, pero en el caso que nos ocupa, no constando que las funciones que realiza la accionante excedan de las propias de su categoría profesional, no puede concluirse que sus residuales del codo izquierdo, sin afectación del hombro muñeca o mano, cuya funcionalidad es completa, produzca un menoscabo en relación con sus tareas fundamentales no inferior al 33%, como requiere la norma antes transcrita lo que supone que la situación clínico-laboral de la demandante no permite el encaje en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , tal como concluye la sentencia de instancia.

Nos encontramos, por tanto, y según lo razonado en trance de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Coral , contra la sentencia dictada en los autos nº 1098/14 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz y la empresa Matías Lebrón SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 28/10/16.