Sentencia Social Nº 2845/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3572/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0036625

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 21 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2845/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Gervasio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 30 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 634/2008 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, INSS G, TGSS G y Instal-lacions i Manteniments Arbucies,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Gervasio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa INSTL.LACIONS I MANTENIMENTS ARBÚCIES, SL., debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el día 6 de febrero de 1961, se encuentra afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados, como oficial 1ª electricista para la empresa demandada, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la MUTUA ASEPEYO, que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa (hecho primero de la demanda y contestación a la misma por parte de la Mutua, no controvertido).

SEGUNDO.- En el año 2004 el actor sufrió un accidente de trabajo, que le provocó la ruptura-desinserción del tendón supraespinoso del hombro derecho, practicándosele tratamiento quirúrgico. Por resolución del INSS de 12 de abril de 2006 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, previo dictamen del ICAM de 30 de marzo de 2006, con el diagnóstico de "Ruptura manguito rotadores derechos, intervenida quirúrgicamente" (resolución y dictamen del ICAM, folios 128 a 130).

TERCERO.- En fecha 23 de julio de 2007 el actor sufrió un accidente que fue considerado como laboral, al realizar un sobreesfuerzo que le produjo una re-ruptura del tendón supraespinoso, más una ruptura del tendón infraespinoso, permaneciendo en situación de incapacidad temporal, por recaída del anterior accidente de 2004, desde esa fecha, 23 de julio de 2007, hasta el 20 de febrero de 2008, en que fue dado de alta por curación (hecho segundo de la demanda, parte de accidente, folio 141 y partes de baja y alta médica, folios 113 y 114).

CUARTO.- Iniciado por el trabajador, en febrero de 2008, expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 3 de marzo de 2008, que emitió dictamen con el diagnóstico de "Ruptura total no traumàtica de cofia-manegot dels rotadors amb afectació supra e infraespinós. Absència de TLB en la corredera (solicitud obrante a folio 49 a 51 y dictamen del ICAM, folio 48).

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 13 de marzo de 2008, declaró al actor afecto de lesiones que no comportan un grado de disminución suficiente de su capacidad laboral como para llegar a constituir una incapacidad permanente, en base al diagnóstico del ICAM (hecho segundo de la demanda y resolución, folios 87 y 88).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 22 de abril de 2008, fue desestimada por resolución de la entidad gestora, fechada el día 22 de mayo de 2008, por la que se ratificaba la resolución anterior (hecho sexto de la demanda, reclamación previa, folios 68 a 73 y resolución denegatoria, folio 66).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.855,19 euros mensuales (contestación a la demanda por parte de la MUTUA ASEPEYO y documentos obrantes a folios 144 y 147, no controvertido).

OCTAVO.- El actor, que es diestro, sufrió un accidente de trabajo en el año 2004 en el hombro derecho, que le provocó ruptura desinserción del tendón supraespinoso del manguito de los rotadores, lesión de la que curó sin secuelas valorables, pero presentando una ligera limitación en la abducción y rotaciones interna y externa, un centímetro menos de diámetro en el bíceps y una pérdida de fuerza con el brazo en anteversión y abducción de grado ligero-moderado y con el brazo doblado, pérdida ligera respecto de la contralateral. En julio de 2007 sufre nuevo accidente de trabajo con idénticas lesiones que el anterior y además ruptura del tendón infraespinoso, que fueron tratadas quirúrgicamente, quedando como secuelas: ruptura total de la cofia manguito de los rotadores con afectación del supra e infra espinoso y ausencia de TLB en la corredera y adelgazamiento del tendón del infraespinoso. Presenta una limitación de la movilidad, en concreto la abducción que es de 145º y la anteversión que es de 120º, siendo la normal de 180º y la rotación, interna y externa, entre 60 y 80º, siendo la normal 90º y presenta dificultad para movilizar pesos con la extremidad derecha (informes médicos de la actora, folios 90 a 108, informes médicos de la MUTUA ASEPEYO, folios 118 a 123 y 132 a 140, dictámenes del ICAM, folios 48 y 129 y 130 y periciales médicas). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente, D. Gervasio , la infracción del artículo 137.1.a) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista derivada de accidente de trabajo.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

SEGUNDO.- Según los hechos probados de la sentencia el actor, de profesión habitual oficial de 1ª electricista, en el año 2004 sufrió un accidente de trabajo, que le provocó una ruptura-desinserción del tendón supraespinoso del hombro derecho, practicándosele tratamiento quirúrgico y quedándole como secuelas una ruptura manguito de rotadores derechos intervenido quirúrgicamente, que fueron calificadas por el INSS el 12.4.2006 como lesiones permanentes no invalidantes. El 23.7.2007 sufrió un nuevo accidente laboral al realizar un sobreesfuerzo que le produjo una reruptura del tendón supraespinoso más una ruptura del tendón infraespinoso, con las siguientes secuelas que recoge el ordinal octavo de la sentencia: una ruptura total de la cofia del manguito de los rotadores, con afectación del supra e infraespinoso y ausencia de TLB en la corredera y adelgazamiento del tendón del infraespinoso. Presenta una limitación de la movilidad, en concreto la abducción que es de 145º y la anteversión que es de 120º, siendo la normal de 180º y la rotación, interna y externa, entre 60 y 80º, siendo la normal 90º y presenta dificultad para movilizar pesos con la extremidad derecha.

Siendo su profesión habitual la de oficial 1ª electricista, tales secuelas no le ocasionan una limitación igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, la cual, como dice la sentencia, no se ha probado que exija de grandes esfuerzos ni levantamiento de pesos importantes ni el trabajar de forma habitual por encima de los 100º.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia de 30 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 634/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Instal.lacions i Manteniments Arbucies S.L. y la Mutua Asepeyo, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.