Sentencia Social Nº 2847/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3102/2006 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3102/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3102/2006

Ilmo. Sr. D. Víctor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2847/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3102/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 13/02, seguidos sobre FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, a instancia de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., representada por el Letrado D. Enrique Capella Alemany, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua CYCLOPS, D. Baltasar , asistido de la letrada Dª Rocío Mayol Tur, la empresa GRUPO URALITA S.A., y la empresa IDEAL STANDARD INDUSTRIAL, S.L., y en los que son recurrentes la empresa actora y el codemandado D. Baltasar , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 26 de abril de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa Ideal Standard Industrial, S.L. y las excepciones de falta de acción y caducidad de la instancia opuestas por las empresas Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. y Grupo Uralita, S.A. y desestimando como desestimo la demanda de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.L. contra D. Baltasar y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Cyclops Mutua de Accidentes y Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 126 y las empresas Grupo Uralita S.A. e Ideal Standard Industrial, S.L., debo estimar y estimar parcialmente la demanda de D. Baltasar , declarando como declaro la nulidad de la resolución de 11 de enero de 2002 y la existencia de responsabilidad de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional de D. Baltasar , así como la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad profesional, tanto de las vigentes como de las que se puedan producir en el futuro, sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo exclusivo a la empresa responsable Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., empresa a la que se condena a estar y pasar por dicha declaración con todas sus consecuencias legales, absolviendo al resto de los codemandados y con la consiguientes confirmación de la resolución de 19 de septiembre de 2001 y la posterior resolución confirmatoria de 7 de junio de 2005.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. D. Baltasar , nacido el día 10 de noviembre de 1951, con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la S. Social con el nº NUM001 . (Folio 1.216).- SEGUNDO. D. Baltasar , trabajaba para le empresa demandante y demandada Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A.- antes Porsan, S.a. hasta el 31 de diciembre de 199-, en su centro de trabajo de Chiva, como oficial de segunda (grupo profesional 4), desde el día 15 de septiembre de 1971, con un salario diario de 9.225 pesetas, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. (Folio 1.200).- TERCERO. La empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., se dedica a la actividad de la Industria Cerámica, siéndole de aplicación el Convenio de las Industrias del Vidrio y Cerámica de ámbito estatal, y tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.Social nº 126, estando al corriente de sus obligaciones. (Folio 1.200).- CUARTO. D. Baltasar cayó en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, el día 1 de octubre de 1999, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial se segunda esmaltador ceramista, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo de 2000 y efectos de 6 de marzo de 2000, causando baja en la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., el día 5 de marzo de 2000. (Folios 1200, 1201, 1216 y 1217).- QUINTO. Como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total a D. Baltasar le fue reconocida por la resolución del INSS de 8 de marzo de 2000 una prestación económica, consistente en el 55 por ciento de la base reguladora mensual de 283.149 euros, siendo la enfermedad profesional reconocida por dicha resolución la silicosis. Posteriormente dicho grado de incapacidad permanente fue revisado declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta debido a la silicosis que le afecta, con derecho a una pensión mensual de 1.770,55 euros y efectos desde el día 6 de marzo de 2000, por resolución de 7 de febrero de 2001. (Folios 699 y 703 de la parte actora y 1.099, 1122, 1216 y 1217).- SEXTO. D. Baltasar estuvo de baja por incapacidad temporal del 1 de octubre de 1999 al 6 de marzo de 2000, percibiendo un subsidio del 75 por ciento de la base reguladora diaria de 55,89 euros, cuya cuantía total ascendió a 6.579,87 euros (Folio 1.122).- SÉPTIMO. Instado por D. Baltasar un expediente de recargo de prestaciones de S. Social el día 26 de septiembre de 2000 (folios 1203 y 1205 a 1211), por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2001, se declaró la responsabilidad de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.S. por falta de medidas de seguridad e higiene, acordándose imponer a la citada empresa un recargo de las prestaciones de S. Social del treinta por ciento. (Folios 1175 a 1177).- OCTAVO. Contra dicha resolución de 19 de septiembre de 2001, D. Baltasar formuló reclamación previa el día 30 de octubre de 2001 y, con la misma fecha, lo hizo también la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., acordando el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 11 de enero de 2002,"..anular la resolución frente a la que se reclama, reponiendo el expediente al procedimiento inicial, para que se dicte en su momento una nueva resolución". (Folios 1137, 1138, 1149, 1150 y 1154 a 1162).- NOVENO. Frente a dicha resolución de 19 de septiembre y 30 de octubre de 2001, interpuso la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. demanda el día 28 de diciembre de 2001 ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 3 de enero de 2002 . A dicha demanda se acumuló por Auto de este Juzgado de fecha 24 de mayo de 2002 , la demanda presentada contra las mismas resoluciones por D. Baltasar , el día 12 de febrero de 2002 y que fue repartida al Juzgado Social Uno de Valencia el día 13 de febrero de 2002, autos 2.110/2002 , de dicho Juzgado.- DÉCIMO. En fecha 6 de mayo de 2003 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, emitió un informe declarando la existencia de relación de causalidad entre la enfermedad profesional padecida por D. Baltasar y la infracción de normas de seguridad y salud laboral cometidas por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., proponiendo un recargo de las prestaciones de S.Social del 50 por ciento por calificar las faltas cometidas de muy graves. (Folios 1126 a 1133).- UNDÉCIMO. En fecha de 7 de junio de 2005, al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 que determina que no existe norma alguna que autorice la suspensión de la tramitación del expediente de recargo, por referirse el artículo 3-2 del R.D. 5/2000 solo a los expedientes sancionadores, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió nuevamente declarar la responsabilidad empresarial de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. en la falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por D. Baltasar , acordando imponer a la citada empresa un recargo del treinta por ciento de las prestaciones de S.Social (Folios 1122 a 1133).- DECIMOSEGUNDO. Contra dicha resolución de 7 de junio de 2005 formularon reclamación previa tanto la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. como el trabajador D. Baltasar , reclamaciones que fueron desestimadas por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de septiembre de 2005, resolución que fue notificada a la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. el día 19 de octubre de 2005 y a D. Baltasar el día 20 de octubre de 2005. (Folios 1.100, 1.101, 1.105, 1.106 y 1107 a 1109).- DECIMOTERCERO.- Contra dichas resoluciones de 7 de junio y 16 de septiembre de 2005 formuló demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 15 de noviembre de 2005, la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº Dos de los de Valencia al día siguiente, autos 1001/05 de dicho Juzgado, y que fue acumulada a la presentes actuaciones por Auto de este Juzgado de fecha 18 de enero de 2006 .- DECIMOCUARTO. No consta que D. Baltasar formulara demanda contra la resolución de 16 septiembre de 2005, si bien el día 19 de enero de 2006 presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia un escrito que tuvo entrada en este Juzgado al día siguiente, en el que solicitaba la ampliación de la demanda contra las empresas Equipamientos Sanitarios de Valencia S.L.U. y la entidad Grupo Uralita, S.A. y contra la resolución de 16 de septiembre de 2005, por ser en el mismo sentido que la inicial de 21 de septiembre de 2001. Por providencia de 13 de febrero de 2006 se acordó tener por "...ampliada la demanda origen de este proceso contra Equipamientos Sanitarios de Valencia S.L.U. y Grupo Uralita, S.A.".- DECIMOQUINTO. Mediante contrato de compraventa mercantil la empresa de fecha 31 de enero de 2003 la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. vendió la fábrica de Chiva, donde trabajaba D. Baltasar , a la empresa Equipamientos Sanitarios de Valencia S.L.U., en la actualidad denominada Ideal Estándar Industrial, S.L., por cambio de denominación social, sin que el actor D. Baltasar haya trabajado nunca para dicha empresa al haberse producido su baja en al empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. en el año 2000, no constando que exista ninguna otra vinculación entre esta empresa e Ideal Estándar Industrial, S.L. que la derivada de dicha compraventa. (Hecho conforme).- DECIMOSEXTO. La empresa Grupo Uralita, S.A. es la empresa matriz de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., sin que el actor D. Baltasar haya trabajado nunca para dicha empresa, siendo una empresa con personalidad jurídica independiente y teniendo ambas sus propios recursos económicos y materiales. (Hecho conforme).- DECIMOSÉPTIMO. En el centro de trabajo de Chiva existe un gran número de trabajadores afectados con problemas de silicosis, en distintos grados, además de D. Baltasar , así: Dª María Virtudes con incapacidad permanente total desde el 22 de octubre de 2001; D. Jose Luis ; D. Arturo con incapacidad permanente total desde el año 2001; D. Vicente con incapacidad permanente total desde el año 2001; D. Ernesto ; D. Carlos Ramón , con incapacidad permanente absoluta desde el 6 de mayo de 2003; D. Fermín , con incapacidad permanente total desde el 13 de diciembre de 2002; Dª Inés , con incapacidad permanente total desde el 12 de mayo de 2003; D. Jose Ángel , con incapacidad permanente total cualificada por sentencia del Juzgado Social Dieciséis de 19 de noviembre de 2001 ; D. Marcelino , incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado Social Dieciséis de 11 de octubre de 2001 ; D. Javier , incapacidad permanente total por resolución del INSS de 15 de septiembre de 2003; D. Roberto ; D. Alexander ; D. Sergio ; D. Francisco , incapacidad permanente total desde el 12 de agosto de 2003; D. Pedro Enrique ; D. Lucas ; D. Eugenio , D. Rogelio ; D. Aurelio ; D. Jose Daniel ; D. Eusebio ; D. Jesus Miguel ; D. Jon ; D. Gaspar ; D. Santiago ; D. Cristobal ; D. Luis Pablo ; D. Jorge ; C. Abelardo ; D. Carlos Manuel ; D. Hugo ; D. Bartolomé ; D. Jose Ramón , incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado Social Quince de 29 de septiembre de 2004 ; D. Gustavo y D. Guillermo . Asi resulta de los distintos diagnósticos obrantes en la documental aportada por D. Baltasar con los números 700, 718 a 722, 737, 747-748, 754-755, 760-761, 762, 767-768, 764, 780, 784, 785, 812 a 814, 839 a 841, 842, 886 a 888, 905-906, 907, 908, 933, 959, 961, 963 a 965, 967, 969, 970, 975 a 977, 978 a 980, 993-994, 1010-1011, 1023, 1024, 1047-1048, 1068-1069, 1070, 1073, 1074, 1124, 1125 a 1128, 1129 y 1152.- DECIMOCTAVO. El actor D. Baltasar junto con otras afectados, tiene interpuesta una querella contra la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., por la que se tramitan las diligencias previas 176/01 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Requena. (folios 700, 722, 737 y otros. Hecho conforme y folios 1163 a 1164).- DECIMONOVENO. Según consta en el informe del Médico Forense elaborada para la causa penal, "...1.- La silicosis es un tipo de neumoconiosis y puede definirse como una enfermedad pulmonar fibrosante causada por la inhalación de polvo de sílice en el ambiente laboral, estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales. Habitualmente resulta de una exposición a largo plazo al polvo de sílice en bajas cantidades, aunque el tiempo de exposición y la gravedad de la enfermedad dependen también de factores como la forma de reaccionar de cada persona o susceptibilidad individual y la cantidad de polvo aspirado. Una vez diagnosticada la enfermedad, no existe un tratamiento médico específico efectivo, limitándose a terapéuticas de tipo sintomático o paliativo, y las encaminadas a la prevención o tratamiento de sus complicaciones, por lo que el trabajador debe ser retirado de la fuente de exposición al polvo de sílice, con lo que se consigue evitar la progresión o agravación posterior de la enfermedad, aunque no la regresión de la misma. 2.- En el caso que nos ocupa el informado ha trabajado durante 28 años como ceramista en una cabina de esmaltado, en la que existía riesgo de exposición a polvo de sílice, tras lo que ha sido diagnosticado de fibrosis masiva progresiva, equiparable a silicosis de tercer grado, presentado una notable insuficiencia respiratoria. 3.- Puede considerarse que existe relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el informado y la enfermedad que le ha sido diagnosticada". (Folio 700 de la documental del actor afectado por la lesión e informes similares a los folios 722, 737, 747. 754, 979, 993, 1010, 1023, 1047 y 1073).- VIGÉSIMO. En el puesto de trabajo de esmaltador se realiza la tarea de esmaltado a pistola de las piezas cerámicas que llegan por medio de una cadena al puesto de trabajo. La actividad es realizada en el interior de una cabina que dispone de extracción artificial con un caudal variable de 8000 a 12000 m3/la hora, según el tipo de cabina que se esté trabajando y de cortina de agua. La empresa dispone de tres tipos de cabinas para realizar esta actividad, disponiendo todas de cortina de agua. Las más antiguas, del año 1988, con un caudal de aspiración de 8000 m3/la hora, donde el esmaltado es realizado por los trabajadores y estando construidas de hierro. Otras más modernas, año 1998, con un caudal de aspiración de 12.000 m3/la hora, siendo también realizado el esmaltado por los trabajadores, estando construidas con acero inoxidable y, por último, existe una cabina robotizada, adquirida recientemente, con las mismas características que la anterior, pero en la que se ha sustituido al trabajador por un robot". (Folios 41 y 42 de D. Baltasar ).- VIGÉSIMOPRIMERO. El actor, como el resto de empleados del centro de Chiva nunca realizaba rotaciones en su puesto de trabajo, permaneciendo todo la jornada en la cabina. Que el suelo de dicha cabina era de obra hasta que se cambio el modelo en 1998 y se pusieron rejillas. Hasta entonces la limpieza se hacia mediante un barrido diario por cada operario de su puesto de trabajo y el polvo recogido se echaba en una pala a un contenedor, con el que se trasladaba y se amontonaba en un muelle de carga fuera de la empresa. El rascado del esmalte del suelo y laterales de la cabina se hacia una vez por semana, si daba tiempo y, una vez al mes limpieza genera. El polvo aspirado de la cabina era conducido por un tubo horizontal a las ventanas abiertas, por lo que volvía a introducirse en el interior, por la misma u otras ventanas o se acumulaba en el tejado, embozando los canales de recogida del agua de lluvia. Tras detectarse los primeros casos de silicosis (el primero en 1993 de D. Evaristo ) y cambiarse al segundo modelo de cabinas, se aumentó la aspiración, siendo prolongados los tubos de expulsión del polvo desde las ventanas, verticalmente, por encima del tejado de la fábrica. A partir de ponerse rejillas en el suelo el polvo no aspirado se limpia por baldeo o con potentes aspiradores, suprimiéndose el barrido y la limpieza manual rascando con estropajos. (Folios 1165 a 1169 y testifical).- VIGESIMOSEGUNDO. La empresa demandada no abonada el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad a ninguno a sus trabajadores, por el trabajo con ambiente de polvo de sílice. Debiendo demandar a tal fin D. Baltasar a la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. y obteniendo sentencia favorable del Juzgado Social número Cuatro de los de Valencia de fecha 31 de mayo de 2001 , autos 157/00, por el periodo de 3 de febrero a 30 de septiembre de 1999. De hecho a los trabajadores en general y al actor en particular, la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. no les informó en ningún momento del peligro del producto tóxico con el que trabajaban, ni les dio curso alguno de formación específica preventiva de dicho riesgo laboral hasta mayo del año 2000, cursos a los que no pudo asistir D. Baltasar por estar fuera de la empresa. (Testifical folios 1199 a 1202 y 1165 a 1169 y folios 835 a 935 de la documental de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A.).- VIGESIMOTERCERO. Consta que en el centro de trabajo de Chiva los trabajadores en general y el actor en particular no recibieron mascarillas hasta el año 1980, pasando a recibir entonces una mascarilla de papel por semana, que se cambió por otra con una protección exterior de plástico hacia 1996, también de papel y sujetas mediante una única goma, mientras que en la actualidad se utilizan unas con dos gomas y un hierro para acoplarse a la nariz y con un sistema mecánico de ventilación. (testifical y folios 1165 a 1169 y 471 a 474 de la documental de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A.).- VIGESIMOCUARTO. A D. Baltasar la empresa demandada Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. le efectuó reconocimientos en julio de 1973 y, posteriormente, en los años 1975, 1976, 1977, 1978, 1981, 1982, 1984, 1985, 1988 y 1989, no efectuándose más hasta noviembre de 1995, febrero de 1997 (apto con limitaciones) y enero de 1998 (calificado apto para su tarea habitual), tratándose de reconocimientos genéricos y sin pruebas especificas. Consta que la empresa hacía pruebas específicas pulmonares a algunos trabajadores pero no al actor. (Folios 1132 y, de la documental de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., los folios 418 a 44, 445 a 470 y en particular los folios 447 y 453).- VIGESIMOQUINTO. La empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A., antes Porsan, S.A., no realizaban mediciones del polvo de sílice trimestralmente en los puestos de trabajo con riesgo de contaminación. Constan mediciones de Unión de Mutuas, encargada del aseguramiento hasta el 28 de febrero de 1996, en 18 de diciembre de 1992, que determinó la existencia de riesgo higiénico en los puestos de cabina de robot (183% por valor permisible), preparación de pasta (628%) y colage manual (2267%); en las mediciones de 5 y 10 de febrero de 1992 determinó riesgo de silicosis en los puestos de trabajo de soplado de cabina nº 1, soplado de cabina de esmaltado robot, esmaltado de cabina nº 2, hornero 1 y 2 y preparación de pastas; en la medición de 16 de abril de 1993 determinó que existía riesgo de silicosis en los puestos de soplado de cabina nº 1, soplado de cabina robot, cabina de esmaltado nº 2, hornos 1 y 2, preparación de pastas y esmaltes; en la medición de 19 y 20 de julio de 1995 determinó riesgo de silicosis en los puestos de trabajo de soplado de piezas en cabina, preparación de pastas y esmaltes, colage de cisternas, banco Karamag antiguo y fabricación y preparado de moldes. La Mutua Cyclops se hizo cargo del aseguramiento a partir de 1 de marzo de 1996, ralizando una primera medición el 3 de diciembre de 1997 en la que no apreció riesgo de silicosis en los puesto examinados de operación de moldes/colage manual, colage semiautomático y esmaltado (pulidor); en la medición de 12 de julio de 2000 apreció riesgo moderado de silicosis en el puesto de trabajo de cogedor (D.R. 85%) y riesgo intolerable en los puestos de trabajo de pulidor (D.R. 980%), esmaltador (560%) y sacador 228%; en la medición de diciembre de 2000 apreció riego por sílice en los puestos de esmaltador, colge manual (bidés) y esmaltado galloto (esmaltador) y en las mediciones de 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2001, concluye que hay riesgo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltador-sacador (esmaltador galloso), Karamag nuevo y colado de moldes móvil de Shank, ambos de collage manual. Ambas Mutuas hacían recomendaciones en cada nueva medición. (Folios 1128 a 1130 y de la documental de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. del 333 al 376).- VIGESIMOSEXTO. Según Informe de la visita realizada por el Gabinete de Seguridad e Higiene en la empresa demandada, se determinaron los siguientes valores de polvo silíceo, con un contenido de SIO2 libre del 7,45%, el día 17 de enero de 2000 de 1,5-1,0-2,7-3,1, inferiores a los valores considerados en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 , que la fija en 3, pero superiores a los establecidos por la Amerian Conference of Governmental Industrial Hygienists de los EE.UU de América, edición 1.998: 0,95; así como los valores de referencia higiénicos VLA:Documento sobre límites de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España (aprobado por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 16-12-98), que es de 0,95. El 1-03-2000, respecto al mismo elemento, pero con un contenido de SIO2 libre del 35,64, se obtuvieron los siguientes resultados: 0,5-0,9-2,3-1,7-1,4-0,9-1,5, que son inferiores a los límites del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Nocivas, que lo fijan en 3 , y superior a los límites de los otros dos valores de referencia manejados, que lo sitúan ambos en 0,265. En el Informe de 29 de junio d e2001 (mediciones de marzo y abril d e2001), se concluye que existe riesgo de exposición al polvo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltado en cabinas, colocador de piezas, esmaltados y sacador de piezas, estableciéndose en todos los casos una serie de recomendaciones. (Folios 1130, 1201, 1202 y de la documental de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. los folios 377 a 386).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Baltasar y por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A., habiéndose impugnado ambos en debida forma por los mismos. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada de la mercantil Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., como por la representación letrada del trabajador, siendo impugnados de contrario, respectivamente, frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta por la empresa recurrente y estima parcialmente la demanda del trabajador D. Baltasar , en materia de recargo de prestaciones.

2. Por razones sistemáticas, se procederá, en primer lugar, al estudio del recurso de suplicación interpuesto por la mercantil.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se solicita las siguientes revisiones del factum que contiene la sentencia recurrida: A) la adición de un párrafo al hecho probado décimo, cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en esencia, que se haga constar que el Informe de la Inspección de Trabajo de mayo de 2003 no fue tenido en cuenta por la Entidad Gestora o recogido en sus resoluciones de 2001 y 2002. Ampara la petición revisoria con los documentos obrantes a su ramo de prueba a los folios 1 y 1.1 (resoluciones administrativas). Petición que se rechaza, pues amén de que por razones temporales, el documento de 2003 no puede ser tenido en cuenta en resoluciones administrativas de 2001 y 2002, tal documento no es idóneo a estos fines reviosrios (por todas, véase sentencia del TSJ. C. Valenciana, nº recurso 2894/02 , y las por ella citadas). B) La modificación del hecho probado decimoséptimo, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo texto alternativo propuesto obra en el recurso. Pretende, en resumen, que únicamente se haga constar que de la documental que se cita es la relativa al trabajador Sr. Baltasar . Tampoco esta petición puede alcanzar éxito, habida cuenta que no concurre error directo e irrefutable del juzgador de instancia en la valoración de la documental invocada, tal y como exige el art. 191 b) LPL. C) La revisión del ordinal decimonoveno , en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo contenido propuesto, obra en el recurso. Interesa, en resumen, que se haga constar que en el Informe médico forense no consta acreditado la existencia de relación causal entre la enfermedad profesional y las condiciones reales del puesto de trabajo del Sr. Baltasar así como el resto de denunciantes. Avala la petición revisoria con la documental obrante en autos a los folios 700, 722, 737, 747, 754, 979, 993, 1010, 1023, 1047 y 1073. Petición que no puede prosperar porque lo propuesto constituye una valoración jurídica ajena al factum de una sentencia, amén de que la redacción se ofrece en sentido negativo, también vedado a un relato fáctico. D) La modificación del hecho probado vigésimotercero, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo texto alternativo propuesto, obra en el recurso; interesándose, en resumen, que se haga constar que desde el inicio, en el centro de trabajo de Chiva el actor junto con sus compañeros recibieron mascarillas homologadas. Indica como documento revisorio, el obrante en autos de su ramo de prueba al folio 13 y testifical). La petición revisoría se rechaza ya que el hecho probado los extremos fácticos propuestos se amparan en prueba testifical que no es válida para postular la revisión de los hechos probados. Y, del documento nº 13 no se deriva lo propuesto por la parte recurrente. E) La revisión del ordinal vigésimocuarto, en el sentido de suprimir el último párrafo por otro, cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar que en enero de 1983 la inspección de los servicios médicos de empresa no detectaron deficiencias dignas de mención. Ampara la revisión con el documento obrante en autos de su ramo de prueba al folio nº 7. Tampoco puede alcanzar éxito la petición revisoria postulada, pues si bien es cierto la existencia de tal documento, del mismo no se deduce error alguno del juzgador de instancia respecto de los extremos fácticos que se recogen en el párrafo cuya supresión se interesa. En suma, no concurre error directo e irrefutable del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada- ex. art. 191 b) LPL-. F ) Por último, se interesa la adición de un párrafo al ordinal vigesimosexto, en el que se haga constar, en esencia, unas conclusiones sacadas por el recurrente respecto de informes del técnico del gabinete de Seguridad e Higiene de la Administración autonómica en torno a los valores límites de exposición. Avala esta petición revisoria con la documental obrante en su ramo de prueba a los folios nº 5 y 6. En fin, tampoco se acepta la revisión postulada pues lo pretendido por el recurrente no se deriva directamente de la documental invocada, debiéndose acudir a hipótesis, razonamientos o conjeturas para alcanzar la convicción en torno a los extremos fácticos propuestos.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso está destinado al examen del derecho aplicado y se formula correctamente al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral.

En primer lugar, se denuncia infracción del artículo 71 LPL en relación con las excepciones de caducidad y falta de acción legal. Argumenta, en resumen, que el trabajador Sr. Baltasar no interpuso demanda contra la resolución de la Entidad Gestora de septiembre de 2005, por lo que se produce la infracción del Art. 71 LPL .

El motivo de censura jurídica está abocado al fracaso. La primera premisa de la que hay que partir es que la Entidad Gestora dictó Resolución en fecha 19.09.2001, tras instruir el correspondiente expediente, declarando la existencia de responsabilidad de la empresa recurrente por falta de medidas de seguridad e higiene, imponiendo a la citada empresa un recargo de las prestaciones de S.Social del treinta por ciento. Contra dicha resolución la empresa recurrente y el trabajador Sr. Baltasar , interpusieron, respectivamente, reclamación previa y posteriormente demanda (la empresa recurrente el día 28.12.2001, que tuvo su entrada en el Juzgado de lo Social Nº 12 de Valencia el 03.01.2002, acumulándose por Auto de 24.05.2002, la demanda presentada por el trabajador el día 12.02.2002 y que fue repartida al Juzgado de lo Social Nº 1 de Valencia ).-ex. hechos probados octavo y noveno-. Luego la Resolución de 19 de septiembre de 2001 están correctamente impugnadas en tiempo y forma, conforme al Art. 71 LPL y el procedimiento, en la actualidad no se encuentra caducado. La segunda premisa que hay que observar es que la Resolución del INSS de 11 de enero de 2002, no hace sino acordar la suspensión de la tramitación del expediente administrativo sancionador, merced a seguirse proceso penal. -ex. hecho probado octavo y undécimo-. Y esta Resolución no puede entenderse que anule la anterior de 2001, entre otras cosas, porque debería haber acudido a la vía prevista en el artículo 145 LPL. Luego, la resolución del INSS de septiembre de 2001 continua vigente. La última premisa a tener en cuenta es que la Entidad Gestora, al amparo de la nuena doctrina Jurisprudencial (STS 17 de mayo de 2004 ), acuerda levantar la suspensión de la tramitación del expediente por recargo de prestaciones y dicta Resolución en fecha 07.06.2005, por la que confirma lo ya acordado en su Resolución de septiembre de 2001, contra la que, se interponen, respectivamente reclamación previa por la empresa recurrente y el trabajador Sr. Baltasar , a la que únicamente siguió posterior demanda por la empresa y el trabajador optó por presentar escrito de ampliación de la demanda contra dos empresas más y la Resolución de septiembre de 2005-ex. hecho probado decimocuarto-

De cuanto antecede, se alcanza la conclusión de que no concurre la infracción del Art. 71 LPL , habida cuenta que el trabajador impugnó correctamente en tiempo y forma la resolución vigente en todo momento, la de septiembre de 2001. No era exigible la interposición de nueva demanda ante la resolución de septiembre de 2005, a la postre confirmatoria de la de 2001, bastaba tan sólo con su ampliación, como así lo hizo. El que lo hiciera la empresa recurrente no significa que le fuese exigible paralelamente al trabajador, pues se reitera, no constituía un requisito procesal, ya que el acto de iniciación del proceso -la demanda- ya fue presentada en su momento en tiempo y forma por ambas partes, y el objeto del proceso es el vigente.

TERCERO.- En segundo lugar, se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pues, en resumen, a juicio del recurrente, en el presente caso, no concurren los requisitos legales exigidos para la imposición del recargo, a saber: infracción de norma concreta, relación de causalidad entre la infracción cometida y la enfermedad y responsabilidad subjetiva de la empresa.

El motivo se desestima. En efecto, atendido al inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, en concreto, los ordinales cuarto, quinto, decimoséptimo, vigésimo, vigesimoprimero, vigésimo segundo, vigésimotercero, vigésimo cuarto, vigesimoquinto y vigesimosexto, se alcanza la conclusión de que la causa eficiente de la enfermedad profesional que padece el actor, esto es, silicosis, en el grado más alto, fue debida a no haber adoptado la empresa las medidas técnicas de prevención con el fin de reducir el riesgo en la fabricación de las piezas de cerámica sanitaria, atenidas las sustancias que lo componen, entre las que se encuentra el sílice, medidas que exigían llevar al trabajador una mascarilla homologada con filtros de retención del polvo, así como la instalación de un sistema de ventilación general que suministrase renovaciones del aire en la nave del almacén, a fin de aminorar las concentraciones residuales de sílice después de la fabricación, lo que supone una infracción de la O.M. de 12 de enero de 1963 y 15 de diciembre de 1965, que establecían la necesidad de pruebas médicas como la fotoradiscopia en películas de 70 por 70, una radiografia normal y una radioscopia cada dos años; la O.M. de 15 de octubre de 1989 que estableció la necesidad de las radiografías de tórax de proyección A-P y lateral, ninguna de cuyas pruebas se le ha practicado al actor;; O.M. de 9 de marzo de 1971, por la falta de reconocimientos médicos genéricos, pues durante los 28 años que estuvo trabajando, sólo se le realizaron en los años 1973, 1975, 1976, 1977, 1978, 1981, 1982, 1984, 1985, 1988 y 1989, no efectuándosele más hasta 1995, realizándose por la Mutua Cyclops, en 1997 y 1998 y en ésta última revisión practicada en enero de 1999 el actor fue declarado apto para trabajar, causando baja por incapacidad temporal el 01.10.1999; artículos 15-d) y f), 17-2, 19, 21.1 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como los apartados 1, 3, 8 y 9 del artículo 10 de la Ley 8/88, de 7 de abril su Seguridad e Higiene y Salud Laborales y los artículos 2 y 3 de la O.M. de 16 de octubre de 1991 , pues consta acreditado que el actor no estuvo sujeto a rotación en el puesto de trabajo, falta de mediciones de polvo adecuadas y trimestrales, así como la utilización de un sistema de limpieza inadecuado y, en fin, falta de cursos en materia de prevención.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación letrada del trabajador Sr. Baltasar , se estructura formalmente en dos motivos. En sede de revisión fáctica y por la vía procesal dispuesta en el apartado b) del art. 191 LPL , se formula el primer motivo, interesándose las siguientes modificaciones fácticas: A) la adición de un nuevo ordinal (vigesimoséptimo), cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar una serie de incidencias en torno a un trabajador de la empresa relativas a la aparición de la silicosis. Avala esta petición revisoria con el documento nº 23, obrante en autos en el ramo de prueba aportado por su parte. Petición que se rechaza, pues amén de que tales extremos fácticos propuestos resultan intrascendentes para de la determinación del fallo, de la documental invocada no se desprende directamente lo pretendido por el recurrente, debiéndose acudir a razonamientos o conjeturas para deducir lo postulado por su parte. B) la adición de un nuevo ordinal (vigesimooctavo), cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar que la mercantil carençia de servicios de prevención, y en consecuencia, la infracción normativa que ello supondría. Avala la petición revisoría con los documentos obrantes en autos a los folios 2.4, 2.5 y 10 (Actas del Gabinete de Seguridad e Higiene, de la Inspección de Trabajo).Petición, que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en documento carente de eficacia revisoria, además, lo pretendido constituye una valoración jurídica, en parte, (infracción normativa) ajena al factum de una sentencia. C) La modificación de la primera frase del hecho probado vigésimoprimero, y cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Postula, en resumen, que se haga constar que desde la primera evaluación en 1983 que se recomendó la rotación en los puestos de trabajo, se ha venido incumpliendo tal extremo por la mercantil, lo constituye la infracción normativa que se señala. Señala como documentos revisorios, los obrantes en autos a los folios 3, 18 y 19 (evaluación de la Mutua, informe de vida laboral e informe del EVI). Igualmente, se desestima la petición revisoria porque se ampara en documento no idóneo a estos f¡nes revisorios (informe vida laboral y del EVI), y del otro documento invocado, no se desprende todo lo propuesto por el recurrente, amén de que, nuevamente, la segunda parte del texto propuesto (la infracción normativa), constituye una valoración jurídica, no un hecho. D) La modificación del hecho probado vigésimosegundo en su frase primera, en el sentido de añadir al extremo fáctico que ahí se recoge en torno al incumplimento en el pago del abono del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad por parte de la empresa, constituye una infracción normativa que se señala. Invoca como documento revisorio el convenio colectivo aplicable y el documento nº 21 del ramo de prueba del trabajador Sr. Baltasar (sentencias). Motivo que se rechaza, sin mayores consideraciones, al pretenderse únicamente que se constate una valoración jurídica. E) Por último, se interesa la modificación del ordinal vigésimoquinto, en el sentido de añadir un párrafo, en el que se haga constar, en esencia, que la primera evaluación de medición de polvo que realizó la Mutua en el año 1983, se indicaba la existencia de riesgo silicótico, así como que, tales extremos, constituye una infracción normativa, según detalle el recurrente. Avala esta petición revisoría con los documentos obrantes en autos a los folios 86 a 101 y doc. 24 de la documental del trabajador. En fin, tampoco puede alcanzar éxito esta petición revisoría porque vuelve a insistir el recurrente en valoraciones jurídicas, no hechos, y respecto de la valoración de la Mutua, resulta reiterativo lo propuesto, pues ya el juzgador de instancia hace referencia en el propio ordinal vigésimoquinto y fundamento de derecho cuarto primer párrafo in fine, de tales extremos.

QUINTO.- En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , se formula el último motivo del recurso presentado por el trabajador Sr. Baltasar , denunciándose infracción de los artículos 97.2 LPL , artículo 123 LGSS , artículo 49.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 , ya derogado y artículo 39.3 de la Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Toda la argumentación del presente motivo, pivota sobre la tesis, a juicio del recurrente de que el porcentaje aplicado por el Juzgador de instancia del 30%, que confirma el resuelto por el INSS debe incrementarse al 50%.

Con carácter previo, debe señalarse el cauce inadecuado que utiliza el recurrente para denunciar la infracción de una norma procesal (Art. 97.2 LPL ), pues este motivo está dedicado a la infracción de norma sustantiva y/o de la Jurisprudencia., por lo que esta Sala no entrará en la denuncia procesal vertida, al respecto.

Entrando ya en el examen de la denuncia jurídica sustantiva, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: "(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...)la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesto, y partiendo pues de que esta Sala puede revisar el porcentaje del recargo impuesto por el juzgador de instancia, se anticipa que esta Sala comparte el parecer jurisdiccional de la instancia, pues no concurren especiales circunstancias, según noticia el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar un incremento del rigor sancionador tal y como se pretende por el recurrente.

Resta, en último término por señalar, que el debate jurídico que suscita el recurrente por el contenido del Fallo de la sentencia impugnada, en torno a la fecha del inicio del cómputo del recargo, que a su juicio, es la del inicio del período de incapacidad temporal, constituye una cuestión jurídica nueva, no planteada ni debatida en la instancia. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A. y D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia de fecha 26 de abril de 2006 en virtud de demanda formulada por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Cyclops, D. Baltasar , la empresa Grupo Uralita, S.A., y la empresa Ideal Standard Industrial, S.L, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación constituidos por parte de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A., condenándose a la misma al abono de honorarios de Letrado del trabajador D. Baltasar en cuantía de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.