Sentencia Social Nº 2847/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1989/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002510

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001989 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000829/2013

Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA

RECURRENTE/S D/ña Juan Pablo

ABOGADO/A:SILVIA VIAÑO BLANCO

PROCURADOR:IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001989/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Silvia Viaño Blanco, en nombre y representación de Juan Pablo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000829/2013, seguidos a instancia de Juan Pablo frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan Pablo presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Por resolución de 19 de abril de 2013 de la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia se reconoce al demandante un grado de minusvalía del 53% desde el 9 de enero de 2012 de tipo físico. No se reconoce la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos. Dicha resolución fue dictada con fundamento en un dictamen técnico facultativo emitido por el EVO de la misma fecha donde se indicaba que el actor presentaba discopatía lumbar (laminectomía), lesión nervio ciático, parálisis músculo extensor del pié, prostatectomía, vértigo' entendiendo que le correspondía un 471 de discapacidad global, 6 puntos de factores sociales complementarios, grado total de discapacidad del 53% y no se reconoce la dificultad de utilizar transportes colectivos, puntuándose este aspecto con cinco puntos./ SEGUNDO: El 28 de mayo de 2013 el demandante presentó reclamación administrativa previa. Fue resuelta por resolución de 12 de julio de 2013 de la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia en la que se reconoce al demandante un grado de minusvalía del 56% desde el 9 de enero de 2012 de tipo físico. No se reconoce la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos. Dicha resolución fue dictada con fundamento en un dictamen técnico facultativo emitido por el EVO de la misma fecha donde se indicaba que el actor presentaba 'discopatía lumbar (laminectomía), lesión nervio ciático, parálisis músculo extensor del pié, prostatectomía, vértigo' entendiendo que le correspondía un 50% de discapacidad global, 6 puntos de factores sociales complementarios, grado total de discapacidad del 56% y no se reconoce la dificultad de utilizar transportes colectivos, puntuándose este aspecto con seis puntos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Juan Pablo contra la Xunta de Galicia y absuelvo a la misma de los pedimentos contenidos en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Juan Pablo contra la Xunta de Galicia y absolvió a la misma de los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'De las pruebas practicadas por la parte actora, y cuya documental se acompaña tanto con la demanda presentada por esta parte como en el momento de a vista, y que se aportaron en dicho acto, el actor presenta incapacidad para desplazamientos e inseguridad en el uso de transportes colectivos por múltiples caídas, necesitando acompañamiento , así como incapacidad para subir y bajar escaleras y subir cuestas sin ayuda.'

No se admite, porque al ampararse en 'la totalidad de la documental acompañada con demanda y la aportada en el acto de la vista' incumple las exigencias de los artículos 193.b de la LRJS como de la jurisprudencia tradicional cuando afirma: a/ La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora (TS s 3-5-2001).

El artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Por otra parte, con base en los informes médicos, el motivo no se acoge, por cuanto los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por la juzgadora de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal (RCL 19951144 y 1563) llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del anexo 2 del RD 1971/1999 anexo que desaparece ya que el anexo 3 es renombrado como 2 por el RD 1364/2012 de 27 de septiembre tras esta derogación, derogado por RD 504/2007 de 20 de abril por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia derogado por RD174/2011 de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecida por la ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia establece que el BVD permite determinar situaciones de dependencia y su grado de severidad para los efectos de la ley 39/2006 de 14 de diciembre que establece el siguiente baremo: baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transporte colectivo.

La cuestión litigiosa, limitada a apreciar o no en la persona del actor-recurrente la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos, determina las siguientes consideraciones:

1ª.- El artículo 148 LGSS dispone: '1. El grado de minusvalía o la enfermedad crónica padecida, a efectos del reconocimiento de la pensión en su modalidad no contributiva, se determinará mediante la aplicación de un baremo, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales del presunto inválido, como los factores sociales complementarios, y que será aprobado por el Gobierno. 2. Asimismo la situación de dependencia y la necesidad del concurso de tercera persona a que se refiere el apartado 6 del artículo 145, se determinará mediante la aplicación de un baremo que será aprobado por el Gobierno'.

En este sentido, el RD 1971/99 establece:

Artículo 2.- 'Se aprueban los baremos que figuran como anexos I, II y III al presente Real Decreto '.

Artículo 5.4.b).- 'La relación exigida entre el grado de minusvalía y la determinación de la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos a que se refiere el párrafo b) del artículo 25 del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero , se fijara por aplicación del baremo que figura como anexo III de este Real Decreto. Se considerará la existencia de tal dificultad siempre que el presunto beneficiario se encuentre incluido en alguna de las situaciones descritas en los apartados A), B) o C) del baremo o, aún no estándolo, cuando obtenga un mínimo de 7 puntos por encontrarse en alguna de las situaciones recogidas en los restantes apartados del citado baremo'.

2ª.- La patología del actor recurrente ('discopatia lumbar (laminectomia ) lesión nervio ciático parálisis musculo extensor del pie, prostatectomia ,vértigo.') que consigna el hecho probado 2º de la decisión judicial impugnada, revela que no es usuario ni está confinado en silla de ruedas (apartado A), que no depende absolutamente de dos bastones para deambular (apartado B), que pudiendo deambular no presenta conductas agresivas o molestas de difícil control con origen en graves deficiencias intelectuales (apartado C), de ahí que tampoco sean puntuables a los presentes efectos, por no tener dificultad respectiva, la deambulación en terreno llano (apartado D) pero si es puntuable (2 puntos)(apartado E) pues presenta grave limitación para deambulación en terreno con obstáculos , y puntuable también (1 punto)(apartado F) por presentar limitación leve para subir y bajar escaleras, y puntuable también con (2 puntos) (apartado G) por presentar limitación grave para sobrepasar un escalón de 40 cm, y puntuable también (1 punto )(apartado H), sin que la puntuación total de 6 puntos fijados por el Equipo de Valoración y Orientación, informe preferente por su cualificación técnica y proyección específica sobre el estado clínico y social que es presupuesto de la prestación litigiosa, TSJ Galicia s. 15-11-2013 ), tampoco sería bastante a los fines pretendidos, al contar con 6 puntos y no con los 7 puntos legalmente exigidos.

En lo que afecta a la determinación de la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos, y dado que el actor ciertamente no se encuentra en las situaciones de los apartados A (confinada en silla de ruedas), B (depende de dos bastones para deambular) o C (puede deambular pero presenta conductas agresivas o de difícil control), el EVO acude a las situaciones previstas en los apartados E, G, H valorándolas como limitaciones leves dos y graves dos y le reconoce 6 puntos a razón de un punto por cada limitación leve y dos por cada limitación grave lo que supone los 6 puntos antedichos que no alcanzan el mínimo de 7 puntos para considerar que presenta dificultades de movilidad que le permitan utilizar sin problema el transporte público colectivo, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia. En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela dictada en los autos nº 829/2013 seguidos a instancias del actor D Juan Pablo contra la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.