Sentencia Social Nº 2849/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1837/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2007 - 0000020

mm

Recurso de Suplicación: 1837/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 9 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2849/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por FIATC SA y Melchor frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 13 de abril de 2015 dictada en el procedimiento nº 7/2007 y siendo recurridos CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES, S.A. y AXA ASEGURADORA S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Melchor contra CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES S.A., AXA ASEGURADORA S.A. y FIATC S.A., y, en su consecuencia, declaro el derecho del actor a percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios resultantes del accidente de trabajo 12 de marzo de 2005 la cantidad de 302.821,02 euros. En su consecuencia, condeno a AXA ASEGURADORA S.A. a abonar al actor la cantidad de 150.000 euros; condeno a FIATC S.A. a abonar al actor la cantidad de 150.000 euros y condeno a CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES S.A., a abonar al actor la cantidad de 2.821,02 euros. Todo ello en el bien entendido de que AXA ASEGURADORA S.A. ya satisfizo al actor la cantidad objeto de condena, pago que debe entenderse consolidado.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Melchor , nacido el día NUM000 de 1952, con D.N.I. nº NUM001 ha prestado servicios en diferentes períodos para CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES S.A. desde el 12 de mayo de 1997 con la categoría profesional de soldador oficial de primera, grupo 5. En fecha 7 de marzo de 2005 formalizó un contrato por obra o servicio determinado para prestar servicios en la obra sita en La Zaida (Zaragoza) (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.- En el año 2004, el actor percibió en promedio un salario de 1.483,08 euros. Adicionalmente, percibía en concepto de dietas la cantidad de 1.532,70 euros cada mes de 30 días y la de 1.583,79 euros cada mes de 31 días, importes que también percibió desde julio de 2003 (folios 429 a 443).

En el mes de marzo de 2005, el actor percibió las siguientes cantidades: salario base: 35,97 euros; prorrata pagas: 35,48 euros; plus tóxico penoso: 22,45 euros; plus compensación: 42,38 euros y dietas: 234,42 euros (folio 392)

Tras el accidente de trabajo, la base reguladora determinante de la prestación de incapacidad temporal fue de 1.580,70 euros en los meses de 30 días (folios 179 a 190 y 236 a 244)

TERCERO.- En fecha 3 de abril de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó actas de liquidación por cantidades percibidas en concepto de dietas y medias dietas por trabajadores vinculados a la empresa demandada mediante contrato de obra o servicio determinado. En concreto, se levantó acta correspondiente al actor por diversos períodos entre mayo y octubre de 2002 (acta nº NUM002 ) y octubre de 2002 a septiembre de 2006 (acta NUM003 ). Ambas actas se practicaron por una cuota total que ascendía a 16.632,20 euros, confirmada luego por resolución de 19 de septiembre de 2007 (folios 462 a 468). El acta NUM003 fue anulada mediante sentencia firme nº 65/2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona de 14 de febrero de 2011 (folio 342)

CUARTO.- El actor participaba en los trabajos en ejecución por la empresa demandada en la planta de la empresa FMC FORET S.A., consistentes en el reforzamiento de la estructura que soporta uno de los silos de almacenamiento, debido a la mayor densidad del producto que se pretendía almacenar en aquél. En fecha 12 de marzo de 2005, sobre las 12:15 horas, el actor se encontraba realizando trabajos de soldadura de una viga vertical HEB-220 a la estructura existente. La referida viga se posicionó mediante un elevador o tractel anclado a un suporte existente a nivel del suelo, colocándose una polea en una especie de arandela u orejeta que se había soldado previamente por debajo de la viga horizontal que formaba parte de la estructura existente. Para efectuar los trabajos de soldadura en altura, el operario utilizaba una escalera de aluminio compuesta por dos tramos de 3,4 metros cada uno y longitud máxima extendida de 6,15 metros. El espacio existente (1,4 x 1,8 metros) no posibilitaba la colocación de las plataformas de trabajo o andamios existentes al ser estos de dimensiones superiores (había un andamio en las proximidades pero que no podía ser utilizado debido a la razón expuesta). La escalera se encontraba atada en su parte superior a una correa de la estructura mediante una soga, siendo posibles pequeños movimientos u oscilaciones de la escalera, ya que el atado no era tenso. El actor, desde una altura aproximada de unos 4'5 metros y sobre la escalera de aluminio referida, procedió a soldar la viga vertical en la posición deseada. Cuando consideró que las soldaduras realizadas eran suficientes para aguantar la viga, soltó los elementos utilizados para el posicionamiento y sujeción de la viga vertical durante su unión a la estructura existente. A continuación, y tras realizar diversos reforzamientos de la soldadura desde su posición inicial en la escalera, precisó cambiar de posición, sacando su pie izquierdo de la escalera y apoyándolo sobre un suporte de la estructura, continuando efectuando soldaduras con su mano izquierda. Durante toda la operación, el accidentado se encontraba sujeto a la orejeta mediante la cuerda de seguridad de su arnés, ahorcándola a través del agujero de la orejeta. Tras realizar estas soldaduras, el operario decidió bajar de la escalera para cambiarla de posición, para lo cual, tras soltar y apoyar la pinza de soldadura, procedió a desengancharse el mosquetón del arnés y al ir a pasar el pie izquierdo, que tenía en la estructura, la escalera resbaló y cayó al suelo. El actor no portaba casco de seguridad en el momento del accidente, dado que era incompatible con la máscara de soldadura que utilizaba en ese momento. Tuvo que desenganchar el mosquetón del arnés porque no se le proveyó de unos enganches laterales con cable fijo (folios 102 a 107 y 535 a 543)

QUINTO.- En fecha 18 de enero de 2007, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza levantó el acta de infracción NUM004 contra la empresa demandada. En ella concluye que la empresa incurrió en sendas infracciones administrativas en materia de prevención de riegos: inadecuado procedimiento de ejecución o método de trabajo seguido para la ejecución por el trabajador accidentado de los trabajos de soldadura en altura llevados a cabo en el momento de acaecer el accidente, sin que se garantizase debidamente la seguridad del trabajador frente al riesgo de caída desde altura (superior a 3 metros), debido a los equipos utilizados, el trabajo a realizar y al entorno físico en el que se ejecutaba éste, con infracción de los artículos 14.2 , 15.4 , 16.2 a ) y 17 de la LPRL ; falta de puesta a disposición del trabajador accidentado de equipos de protección individual compatibles entre sí, para su uso simultáneo, para la protección del cráneo y para la protección ocular o fácil, con infracción de lo dispuesto en los artículos 14.2 y 17.2 de la LRPL y 3 y 5 del R.D. 773/1997 . Por la primera infracción, el inspector de trabajo propuso una sanción de 1.502,54 euros, y por la segunda otra de idéntico importe (folios 102 a 108). Igualmente, el inspector de trabajo propuso la imposición a la empresa de un recargo de prestaciones del 35% (folios 98 a 101)

SEXTO.- En fecha 3 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, en el procedimiento ordinario nº 528/2007, dictó sentencia por la que estimaba en parte el recurso interpuesto por la empresa demandada y declaraba no ser conforme a derecho en parte la sanción recurrida, anulando la primera sanción impuesta y confirmando la segunda de 1.502,54 euros. En esa sentencia se dice que no se puede imputar a la empresa que se utilizase un método de trabajo inadecuado, pues era el posible y además, según se constata, se ató la escalera. De hecho, el accidente se produjo cuando el trabajador se desató para bajar, situación desgraciada pero no imputable a una falta de previsión de medios de prevención de riesgo. Por el contrario, razona que la segunda sanción ha de confirmarse. No se proporcionó al trabajador, dado que debía soldar en altura y sujeto por un arnés con una cuerda, una pantalla adaptada al casco, método de protección que no ha probado no exista en el mercado (folios 380 a 384)

SÉPTIMO.- Mediante resolución de 16 de marzo de 2007, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el actor e impuso un recargo del 35%, En fecha 22 de abril de 2009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, en el procedimiento nº 974/2007, dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por la empresa y confirmando el recargo impuesto por el INSS (folios 535 a 543) Esa sentencia fue confirmada por la de 7 de octubre de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (folios 546 a 552)

OCTAVO.- En fecha 13 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona desestimó la demanda interpuesta por el actor y declaró que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo era de 1.568,91 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones, con efectos desde el 14 de noviembre de 2006. Esa sentencia fue confirmada por la de 28 de marzo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (folios 326 a 330)

NOVENO.- A raíz del accidente, el actor fue sometido a cirugía de urgencia con sutura de herida y reducción cerrada de fractura, intervenido de Scalp froto- temporo-perieto-occipital y diagnosticado de fractura de aplastamiento D5-D6 y fractura de apófisis espinosas C7, D1 y Fx base M1 en la mano izquierda. Ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales desde el 12 de marzo de 2005 hasta el 9 de noviembre de 2006 (608 días). Estuvo hospitalizado desde el 12 de marzo hasta el 1 de abril de 2005 (hecho no controvertido y folios 124 y 122)

DÉCIMO.- En fecha 14 de noviembre de 2006, el INSS dictó resolución por la que declaraba el derecho del actor a percibir una prestación derivada de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.273,94 euros y un porcentaje de pensión del 55%, todo ello con efectos de 10 de noviembre de 2006 (folio 283). El capital coste de esa prestación se eleva a un total de 183.844,52 euros (una vez actualizada la base reguladora) correspondiente al 55% de la prestación y 66.794,66 euros correspondientes al 20% de la prestación, en total, 250.639,18 euros (folios 397 a 399). En fecha 13 de abril de 2007, este juzgado dictó sentencia en materia de incapacidad permanente por la que desestimó la pretensión ejercitada por el actor y confirmó la resolución dictada por el INSS (folios 289 a 294). En fecha 27 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya desestimó el recurso interpuesto por el actor y confirmó la sentencia dictada por este juzgado (folios 308 a 313)

UNDÉCIMO.- Por resolución del INSS de 8 de junio de 2007, se procedió a la revisión de oficio de la resolución dictada el 14 de noviembre de 2006, modificando la base reguladora, que pasó a ser de 1.602,65 euros mensuales en lugar de 1.273,94 euros (folio 342)

DUODÉCIMO.- El actor percibió 23.928,02 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, de las que 21.596,48 euros fueron abonados en pago delegado y 2.331,54 euros en concepto de pago directo (folios 395 a 402)

DÉCIMO TERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor consolidó las siguientes secuelas:

1.- Politraumatismo con traumatismo cráneo encefálico.

2.- Fractura apófisis espinosa C7-D1;

3.- Fractura acuñamiento D5-D6;

4.- Radiculopatía cervical C6-C7 con algias postraumáticas;

5.-Hipoacusia neurosensorial bilateral en frecuencias agudas (4000, 6000 y 8000 Hz), que no afecta al área conversacional; acúfenos y déficit de agudeza auditiva, con pérdida de 20 decibelios en las frecuencias altas.

6.- Alteración de potenciales evocados somatoestéticos, con parestesias/disestesias combinadas de partes acras.

7.-Trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado;

8.-Ansiedad moderada y depresión leve no disfuncionales; no afectación de la voluntad, el conocimiento, la memoria ni la atención o concentración del actor.

9.- Hiposmia (folios 291 y 471 e informe pericial del Dr. Eulalio )

DÉCIMO CUARTO.- CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES S.A. formalizó en fecha 1 de abril de 2003 con AXA ASEGURADORA S.A. un contrato de seguro bajo el número de póliza 8343090, vigente al momento en que sobrevino el accidente de trabajo. Su cobertura de responsabilidad civil para daños personales de la víctima alcanza la cantidad de 150.000 euros (folios 62 a 79). CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES S.A. formalizó en fecha 1 de abril de 2003 con FIATC S.A. un contrato de seguro bajo el número de póliza NUM005 , vigente al momento en que sobrevino el accidente de trabajo. Su cobertura de responsabilidad civil para daños personales de la víctima alcanza la cantidad de 150.000 euros en exceso del límite por víctima de 150.000 euros establecido en la póliza suscrita con AXA (folios 80 a 84). AXA consignó en este juzgado la cantidad de 150.253,03 euros en fecha 14 de febrero de 2007, que fue puesta a disposición del actor en fecha 21 de febrero de 2007 (folio 174)

DÉCIMO QUINTO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 1 de diciembre de 2006, concluyendo el acto celebrado el día 19 de diciembre de 2006 con el resultado de 'sin avenencia' (folio 17)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado los recursos fueron impugnados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos recurso:

Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo ha condenado a las tres codemandadas, ahora únicamente el actor y la aseguradora FIATC, S.A., no conformes con el fallo de la misma, interponen sendos recursos de suplicación y a través de los cuales, y esencia, proponen articulan los siguientes motivos:

1º) La Compañía de Seguros FIATC, SA:

La aseguradora sin solicitar la revisión de los hechos y por vía de la censura jurídica denuncia:

A) que el Juzgado a la hora de calcular los puntos por secuelas concurrentes no tuvo en cuenta la fórmula de Balthazar, y además erró al aplicar el valor punto de la Tabla III sin tener en cuenta que los puntos por perjuicios estéticos no se pueden sumar al los puntos obtenidos por secuelas físicas después de aplicar la fórmula Balthazar, infringiendo por ello la doctrina contenida en la sentencia de 15.07.2013 (Rec. 761/2011) de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , así como lo dispuesto en el RDLeg 8/2004 . Y en consecuencia con dicho argumento, considera que existe un exceso de valoración que cifra en la suma de 42.703,63€, y que resulta de aplicar de forma separada el valor punto (1620,80€) que corresponde a 46 puntos las secuelas físicas, y el valor punto (929,98€) sobre 15 puntos por las secuelas estéticas.

B) que en relación a la indemnización por incapacidad permanente considera que la fijada por el Juzgado es excesiva dado que a su juicio fue fijada de forma totalmente arbitraria, sin tener en cuenta el más mínimo dato objetivo. Y sobre dicha base propone que la indemnización por daños y perjuicios por este concepto no sea superior a 31.155,37€, atendiendo a la esperanza de vida actual 80 años, la edad que tenía el actor en el momento de sufrir el accidente de trabajo.

2º) Por del actor:

Postula a través del apartado de revisión de los hechos, la modificación de los hechos primero, segundo y tercero. Por vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia en tres motivos la infracción de los artículos: 26.1 del TRLET (primer motivo); art. 6.3 y 4 , 1091 , 1115 , y 1256 CC (segundo motivo ); 1106 CC en relación con sentencia 3546/2014, de 23 de junio , y todo ello por cuanto entiende que el cálculo del lucro cesante por IT y por IPT, debió ser calculado en relación al salario que realmente percibía, incluidas las dietas, y medio dietas, y no a la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que ha tomado como referencia el Juzgador.

3º) El recurso del trabajador fue impugnado por AXA SEGUROS, SA, y por la empresa CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES, S.A, y el de FIATC, SA únicamente lo fue por el actor.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

No habiendo solicitado FIATC, SA la revisión de los hechos probados, procederemos a examinar en primer lugar la petición que hace el actor para que se revisen los hechos declarados probados primero al tercero, dado que si es estimada, tal y como propone, podría afectar al contenido del fallo, y por ende a lo reclamado por la otra recurrente en su recurso.

1º- En relación a la propuesta de revisión del hecho primero con reflejo en el folio 536 requiere que se añada al mismo que el accidente de trabajo se produjo en el Centro de la Zaida el 12.3.2004. Petición que no podemos aceptar por un lado en cuanto que en este procedimiento es irrelevante el lugar donde ocurrió el evento, y por otro porque la fecha en que sufrió el accidente tal y como se puede apreciar en dicho documento y en la propia sentencia impugnada no fue el 12.3.2004 , sino el 12.3.2005 .

2º- La alteración del hecho segundo tiene la finalidad de hacer constar con más detalle que el que recoge la sentencia el tiempo que estuvo prestando servicios durante los periodos que se referencian y el salario que percibió así como las sumas que le abonaron en concepto de dietas, propuesta de nueva redacción que aquí damos íntegramente por reproducida. Los folios que cita a efectos de esta revisión son el 421 a 445, 456 a 468, 565 y 572.

Al igual que ha sucedido con la anterior solicitud ésta igual suerte debe correr. El relato solo puede ampliarse en aquellos supuestos en los que el Juzgado ha omitido incluir en el mismo un dato, hecho, o circunstancia de cierta transcendencia y relevancia, y que además ser necesario para resolver el recurso debe tener la virtualidad de conseguir alterar el sentido del fallo, y la alteración aquí se propone ninguna puede tener porque el salario de referencia para el cálculo indemnizatorio, tal y como recoge el fundamento de derecho primero se ha obtenido a través del respeto a la eficacia de cosa juzgada de las diversas sentencias que se citan, y entre las cuáles están las que confirmaron la decisión del INSS de calificar las limitaciones funcionales que le restan de incapacidad permanente total, y por tanto, la que fijó la base reguladora de dicha prestación, calculada con una fórmula que es la que más se asemeja al salario real que percibió el actor el año anterior al sufrir el accidente. Por consiguiente, si el Juzgador decidió, así consta en la sentencia, tomar la base reguladora como referencia a la hora de fijar el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización, y rechazó la que propuesta del actor, dicha decisión que no puede tildarse de errónea ni equivocada implica que ahora no podamos aceptar la modificación de este hecho segundo cuando dicha ampliación fáctica por mucho que se esfuerce el recurrente nunca podrá alterar el salario regulador fijado en estos autos.

3º- Con relación a la modificación que se quiere introducir del hecho tercero en referencia a los folios 341 a 345, tampoco la podemos aceptar en cuanto que solicita la supresión de toda referencia a las actas de liquidación (por la percepción de dietas y medio dietas) levantadas por la ITSS, y la nueva redacción que propone nada aporta al objetivo perseguido, que en este caso como se puede fácilmente comprobar no es otro que el conseguir fijar un salario regulador superior al que sirvió al Juzgador para calcular la indemnización que contiene y recoge el fallo de la sentencia. En definitiva, no se puede alterar el contenido de un hecho con valoraciones jurídicas obtenidas a través de una lectura interesada de unos documentos, los cuales ya fueron valorados por el Juzgador de instancia y a los que no les dio la relevancia que aquí se persigue. Y si no lo hizo fue entre otras cosas porque se limitó a reflejar en este hecho probado llana y simplemente el sentido de la decisión tomada por el Juzgado Contencioso Administrativa núm. 12 de Barcelona con referencia al documento que las contiene - una sentencia de esta Sala que desestima la pretensión del actor de obtener una superior base reguladora de su prestación de IPT- y donde por cierto se fija la base reguladora que en estos autos ha servido de base para calcular el quantum indemnizatorio.

Se desestiman todas y cada una de la revisiones propuestas.

TERCERO.- Censura jurídica:

1º-Recurso del trabajador:

En los dos primeros motivos el recurrente pretende sobre la revisiones de los hechos que han sido rechazadas insistir en el que el salario regulador a efectos del cálculo de la prestación debe ser el postulado en la demanda, y sobre este argumento reclama que las dietas que recibió en tanto que tenían naturaleza salarial y no extrasalarial deben ser computadas a la hora de fijar el salario regulador. Pero rechazadas todas y cada una de la revisiones del relato histórico, y teniendo en cuenta que todas sus peticiones de conseguir el propósito que ahora se reitera de obtener el reconocimiento de un salario regulador mayor han sido rechazadas, no solo por la sentencia aquí recurrida, sino por otras sentencias y en otros proceso, ahora solo nos resta desestimar dichos motivos, pues si el Juzgador de instancia vinculado por el efecto de cosa juzgada entendiendo que el salario del actor era el que recoge dichas sentencias, ahora esta Sala dicha circunstancia no la puede variar.

Con relación al tercero de los motivos, en cuanto insiste en que el cálculo se debe hacer sobre el salario que reclama no sobre el realmente reconocido debe ser también rechazado, tanto en su petición de modificar el lucro cesante y daño moral derivado de la incapacidad temporal como al lucro cesante en relación con la incapacidad permanente que se le ha concedido, calculada en función del tiempo que le restaba para alcanzar la jubilación. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá en el momento resolver el siguiente recurso, el recurso del actor debe ser íntegramente desestimado.

2º.- Recurso de FIATC, S.A.:

La primera de la cuestiones que se plantean, según ya hemos adelantado se refiere, a que el Juzgado no tuvo en cuenta la fórmula de Balthazar relativas a la secuelas concurrentes correspondientes a la Tabla III del Baremo, ni una vez calculado los puntos por secuela separó para obtener el valor punto las secuelas físicas de las estéticas, lo que no es posible dada lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15.07.2013 (Rec. 761/2011 ) y las otras que allí se citan, así como a lo dispuesto en el RDL 8/2004 en tanto, que tanto a su juicio existe un exceso de valoración de 42.703,63€, que obtiene al fijar en 46 puntos las secuelas físicas, 1.620,80€ el punto, 15 puntos la secuelas estéticas y 929,98€ punto.

Según consta en el fundamento de derecho sexto el criterio que aplica el Juzgador no es la de la jurisdicción civil en un supuesto que nada tiene que ver con el que aquí se enjuicia el cual queda dentro del estricto ámbito de las relaciones derivadas de accidentes de circulación sino el criterio que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2014 (Recud 1257/13 ) dictada en Sala General, que señala que como las 'indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente. Y además, por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable. Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

Pero es que por otra parte, atendiendo a la doctrina fijada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a través de sus sentencias de casación para unificación de doctrina de 17/7/2007 -Sala General -, y las de 13/3/2014 , 17/2/2015 , y 30/3/2015 , entre otras (por citar la primera y las últimas), el resarcimiento de los daños derivados de accidente de trabajo no solo se asienta en los principios de que todo daño causado debe ser reparado, o en que hay que estar a la naturaleza de los hechos y el grado de culpabilidad de los sujetos intervinientes en su producción, o en que existe tanto la compatibilidad entre indemnización que provienen de diferentes fuentes de obligaciones, como la posible compensación entre cantidades cuando se deriven de conceptos homogéneos dado que solo un daño es el que se debe compensar sino también en que el Baremo funciona como un instrumento orientador y como tal debe ser adaptado a las particularidades que concurren a la hora de aplicarlo para el cálculo de las indemnización de daños y perjuicios en las que el riesgo a cubrir es un accidente de trabajo.

Ahora bien, dicho esto, y respetando la libertad que tiene el Juzgador a la hora de elegir un sistema de cálculo y otro, una vez que ha decidido aplicar el Baremo, a lo regulado en él se debe estar, aunque eso si respetando la peculiaridades y puntualizaciones que han sido introducidas por la Sala IV del Tribunal Supremo hasta la actualidad del que es un buen ejemplo la sentencia de 2014 citada. En ese sentido, debemos decir, que si el Juzgado para el cálculo de los puntos tomó como referencia la valoración que contenía el informe pericial practicado a instancia de AXA ASEGURADORA, S.A. (folio 618), del examen del mismo se puede observar que los puntos obtenidos fueron fijados aplicando la fórmula Balthazar, pero de igual manera también es evidente apreciar que el resultado que dicho informe recoge no es de 65 puntos sino de 49, en tanto que sumo los puntos por secuelas físicas con los de perjuicios estéticos, lo que contraviene lo dispuesto en el Anexo (Reglas Especiales) del RDLeg 8/2004. Por ello, teniendo en cuenta la fórmula Balthazar, y la separación entre los puntos obtenidos por secuelas físicas y estéticas, realizando el correspondiente cálculo, se puede observar que número de puntos que se obtienen por las primeras no es de 49 sino de 48, por lo que en este sentido debemos estimar en parte la demanda, aunque su cálculo se queda en 46 -no así después su aplicación matemática-. Determinada los puntos secuelas, tomando como referencia la edad del actor (menos de 65 años a la fecha de la sentencia), y el valor punto que contiene la Tabla III (2014), al actor le corresponde recibir por las secuelas físicas 77.798,4€ (48 x 1620,80=77.798,4€), cantidad a la que hay que sumar por separado los perjuicios estéticos que fijados en 15 puntos y multiplicados por 929,98 cada punto según la referida Tabla III, suman un total de 13.949,70€. De esta forma la suma de las secuelas físicas y los perjuicios económicos, dan como resultado que por dicho concepto el trabajador debe recibir 91.748,10€, y no como recoge la resolución impugnada, 133.942,53€.

B) en relación a la indemnización por IPT (Tabla IV daños morales), se alega que la que refleja la sentencia es excesiva, y propone otra de 31.155,37€, porque considera que se ha fijado de forma totalmente arbitral sin tener en cuenta el más mínimo dato objetivo.

De acuerdo con la doctrina que recoge la STS de 23.6.2014 antes citada, el factor corrector de la Tabla IV [incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral, por lo tanto se deja a libre discrecionalidad del Juzgador de instancia dentro de los límites legales su determinación, en este caso entre los 15.527,82€ y los 95.862,67€. Y si bien es cierto que esa facultad no es absoluta en tanto que tiene que ser motivada, en este caso, la razón de que se fije en la suma de 76.690,13€, el 20% del tope máximo, no es descabellada, ni arbitraria, ni siquiera excesiva, y ello a pesar de que el actor no haya acreditado qué limitaciones tiene para la vida diaria, ni para cualquier otro tipo de actividades, pero que no hayan sido concretadas no quiere decir que no haya sufrido un daño o perjuicio del que deba ser resarcido, pues quien sufre las limitaciones funcionales que le hacen tributario de la incapacidad permanente como la suya con toda seguridad tiene que ver afectada no solo las actividades de la vida diaria, sino para cualquier otra actividad, por lo que si el Magistrado ha considerado valorar ese perjuicio en un 20% del topo máximo, la Sala ahora no debe cambiarla por cuanto la considera ajustada y proporcional al perjuicio sufrido.

A la luz de todo lo hasta aquí razonado, la cantidad resultante que deberá recibir el trabajador es de 260.626,59 (302.821,02 - 42.194,43).

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de FIATC, S.A conlleva la devolución de depósito efectuado para recurrir, así como una vez firme esta sentencia de la parte proporcional de la consignación que realizó por igual motivo en la suma de 39.373,41€, y ello es así toda vez que AXA no ha recurrido su condena y abonó en el 2007 al actor la cantidad objeto de la misma (150.000 euros). No procede imponer costas alguna.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimando en parte el recurso de FIATC, S.A, y desestimando el recurso de Melchor , frente a la sentencia de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus (autos 7/2007), previa revocación de la sentencia, se condena en general a todos los demandados al pago de 260.626,59 €, y en particular de la forma siguiente: CONTRATOS Y DISEÑOS INDUSTRIALES, S.A. (empleadora) no deberá abonar cantidad alguna por cuanto tiene cubierta dicha responsabilidad a través de las dos aseguradoras demandas y aquí condenadas. Por el contrario, AXA ASEGURADORA, SA, deberá abonar al actor 150.000€ y FIATC, S.A. la suma restante de 110.626,59€

Una vez que la sentencia alcance su firmeza se ordena la devolución del depósito a FIATC, S.A, a así como la diferencia entre la consignación efectuada y la cantidad objeto de la condena (39.373,41€).

No procede hacer declaración alguna sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.