Sentencia Social Nº 2849/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2461/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0001063
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002461 /2015-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000351/2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mariola
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002461/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ángel José
Balbuena Fernández, en nombre y representación de Mariola , contra la sentencia número 75/2015 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000351/2014, seguidos
a instancia de Mariola frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mariola presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 75/2015, de fecha veintisiete de Marzo de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro .- Mariola , naceu o NUM000 de 1956, está afiliada á SS co núm. NUM001 ten como como profesión habitual a de cociñeira-propietaria de restaurante en réxime de autónomos e unha base reguladora para a IPT e a IPA de 788,89 euros./ Segundo .- 0 4 de novembro de 2013 emitiuse un ditame proposta por parte do EVI no se indicaba o seguinte: a) Cadro clínico residual: 'politraumatismo en accidente de tráfico.

Fracturas en extremidad superior derecha y en ambas extremidades inferiores'; b) limitacións orgánicas e funcionáis: ' politraumatismo en extremidades inferiores y extremidad superior derecha en evolución'. c) cualificación do traballador como de incapacidade permanente total./ Terceiro .- Como consecuencia do anterior, ditouse unha Resolución do INSS o 22 de novembro de 2013 pola que se ile recoñecía a Mariola unha incapacidade permanente total para a profesión habitual, resolución contra a que se formulou a reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Mariola contra o INSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mariola formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de mayo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de invalidez permanente total en vía administrativa, y promovida demanda en vía jurisdiccional, en la que se postulaba la declaración de I.P Absoluta, la sentencia de instancia desestima su pretensión y disconforme con tal pronunciamiento recurre el letrado en representación de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas

SEGUNDO .- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación/ adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal segundo bis) con la siguiente redacción: 'las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente de trafico sufrido consistieron en: 1.-Fractura bifocal de fémur izquierdo.2.-fractura supracondilea de fémur izquierdo.3.-fractura de radio y cubito bifocal izquierdo.4.- fractura luxación de escafoides tarsiano del pie izquierdo.5.-fractura suprasindesmal del peroné izquiedo.6.-luxacion antero medial de rotula derecha.7.- fractura de la cabeza de los metatarsianos 3º,4º y 5º del pie izquierdo.8.- fractura de la base de la falange proximal 4º y 5º dedo del pie izquierdo.9.- fractura de base de 5º metacarpiano de mano derecha..

Tales fracturas han evolucionado correctamente, excepto la fractura supracondilea del fémur derecho.

Por lo que está pendiente de cirugía para la pseudoartrosis de fémur distal.

Durante el transcurso del proceso recuperador, se le practico en el mes de marzo del año 2013, una RNM que informa de: rotura del menisco interno de rodilla derecha. Una vez recuperada y consolidada la fractura, se realiza una artroscopia de rodilla derecha para la solución de su problema meniscal y el diagnostico de afecciones añadidas en la articulación de la rodilla derecha.

Es difícil estimar los tiempos que puedan ser necesarios para seguir esta ruta, pero podemos avanzar que pude girar en torno a un año a contar desde el 31 de mayo de 2014.

También presenta un foco de pseudoartrosis de cubito que será necesario intervenir en un futuro próximo.

Durante el año 2013 precisaba el uso de silla de ruedas de forma permanente y en 2014 deambula ayudándose de bastones.' Adición que tiene su apoyatura procesal e la documental obrante a los folios 32,33,40,41,59 y 60 de los autos.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000

TERCERO .- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el letrado en representación de la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137-5 de la LGSS , argumentando en síntesis que las lesiones que padece la actora le incapacitan de modo permanente y absoluto para todo tipo de trabajo ; por lo que el presente supuesto habrá de encuadrarse en la letra c) del art 137 de la LGSS de incapacidad permanente absoluta.

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP2' por: a) Cadro clínico residual: 'politraumatismo en accidente de tráfico. Fracturas en extremidad superior derecha y en ambas extremidades inferiores'; b) limitacións orgánicas e funcionáis: ' politraumatismo en extremidades inferiores y extremidad superior derecha en evolución'. c) cualificación do traballador como de incapacidade permanente total.

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de cocinera-propietaria de restaurante, afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, y si bien aún está pendiente de recuperar capacidad, no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece la demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta no suponen una anulación de su capacidad laboral, sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137- 5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Mariola , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de los de LUGO de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en autos número 351/2014 seguidos a instancia de la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.