Sentencia Social Nº 285/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00285/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100398, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000299 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Luis Enrique

Recurrido/s: INSS, INSTALACIONES ELECTRICAS MASTERELEC, S.L. , TGSS , MUTUA ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000156 /2005

SENTENCIA Nº: 285/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000299 /2006, formalizado por el Letrado LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Luis Enrique , contra la sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000156 /2005, seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO frente a INSS, Luis Enrique , INSTALACIONES ELECTRICAS MASTERELEC, S.L., TGSS, parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Luis Enrique prestando servicios por cuenta de la Empresa Instalaciones Eléctricas Masterelec s.L., el 22 de octubre de 2003 sufrió un traumatismo calificado de accidente de trabajo, que atendió la Mutua Asepeyo, con quien la empresa tenía suscrito convenio de asociación, generadora de anquilosis de la articulación metacarpo-falángica en posición funcional, de anquilosis en 15% de flexión la interfalángica del primer dedo (dedo pulgar) de la mano izquierda, no dominante y cicatriz de 8 cm.

2º.- En Resolución de 28.9.2004 la Dirección Provincial del INSS declaró al trabajador afectado de incapacidad permanente parcial, en la profesión de electricista.

3º.- El trabajador conserva la función de contacto dígito-digital, garra y presa en la mano izquierda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de la Mutua Asepeyo declara que el trabajador codemandado está afectado de lesiones permanentes no invalidantes y no de una invalidez permanente parcial como se había acordado en vía administrativa, articula la representación letrada de aquel un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en el informe propuesta medico laboral de los f. 108 a 11. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dicho informe con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de la secuela que presenta el trabajador en el dedo pulgar de la mano derecha consistente en la anquilosis de 15 º de flexión, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado, debiendo añadirse aquí que el resto de los documentos invocados son inhábiles a efectos revisorios puesto que de un lado como apunta el escrito de impugnación de la Mutua, el del f. 122 del servicio de cirugía plástica del Hospital Central de Asturias está fechado en Noviembre de 2003 cuando el trabajador se encontraba en incapacidad temporal y estaba siendo tratado por los servicios médicos de la Mutua y lo que ha de valorarse es su estado una vez emitido el alta con secuelas y de otro el informe de síntesis (f, 106 a 108) que es el que ha servido a la juez para formar su convicción

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de los arts. 137-.3 en relación con el 134- 1 ambos de LGSS y con el art. 12 de la OM de 15-4-69 alegando en síntesis que como se indicaba en la resolución dictada por el INSS en vía administrativa la anquilosis secuela del accidente que sufre el trabajador en el dedo pulgar de la mano izquierda si bien no le impide realizar su profesión habitual de electricista si le incide negativamente en la capacidad precisa para obtener el rendimiento normal

En cuanto al alcance de la lesiones cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que constando en los hechos probados que el trabajador sufrió un traumatismo calificado de accidente de trabajo que dio lugar a una anquilosis de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda no dominante y una cicatriz de 8 cms, conservando la función de contacto digito-digital salvo con el dedo afectado y realizando las funciones de pinza, garra y presa y teniendo en cuenta además que se trata de la mano de apoyo hay que concluir con la juez de instancia que las lesiones en cuestión no tienen entidad bastante para merecer una calificación constitutiva de una invalidez permanente parcial pues la disminución del rendimiento no alcanza al 33 % y en consecuencia la sentencia impugnada al considerar que se trata de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo anexo a la OM de 15-4-69 en la versión anterior a la revisión que introdujo la de 1040/05, se ajusta a derecho dando ello lugar en definitiva a su confirmación y al rechazo del recurso interpuesto por el trabajador codemandado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Enrique contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos seguidos a instancia de Mutua Asepeyo sobre lesiones permanentes contra Don Luis Enrique , Instalaciones Eléctricas Masterelec S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.