Sentencia Social Nº 285/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5431/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005431/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018357, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005431/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: Enrique

Recurrido/s: CARDOZO Y ROMERO REHABILITACIONES EN EXTERIORES Y TEJADOS SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0001103/2005

Sentencia número: 285/2007-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiocho de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005431/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO, en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 022 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001103/2005, seguidos a instancia de Enrique frente a CARDOZO Y ROMERO REHABILITACIONES EN EXTERIORES Y TEJADOS SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda interpuesta y se absolvía a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. El actor D. Enrique ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 22.8.2005

Categoría profesional: Electricista.

Salario mensual: 1.650 Euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Centro de trabajo: obra sita en C/Cantueso nº 29 de Madrid.

2º. Entre las partes litigantes no se formalizó contrato de trabajo de ninguna clase.

Asimismo el actor no fue dado de Alta en Seguridad Social.

La relación laboral, no obstante, ha quedado acreditada mediante la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral.

3º. El actor manifiesta en su demanda haber sido despedido verbalmente en fecha de 1.12.2005.

4º. El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

5º. En fecha de 23.12.2005, se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión del trabajador al considerar que no ha quedado acreditado que haya sido objeto de un despido verbal, la representación letrada de éste interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"D. Enrique fue despedido verbalmente el día 1 de Diciembre de 2005".

La adición no puede prosperar al no desprenderse de la documental que cita y ser inhábiles a efectos de revisión la prueba testifical e interrogatorio de la demandada, a tenor del artículo 191 b) de la LPL .

En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , denuncia inaplicación del artículo 91.2 de la LPL . En esencia, considera que debió tenerse por confesa a la empresa demandada, ante su incomparecencia injustificada.

El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, "podrá ser tenido por confeso en la sentencia". Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha producido despido verbal ni de ninguna otra clase.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el presente caso, como señala la sentencia recurrida, ha quedado acreditado, mediante la prueba testifical, la existencia de relación laboral desde el 22-08-2005, y nada impedía que, a través de los mismos u otros testigos o por otros medios de prueba, probase la existencia del pretendido despido verbal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid , en autos nº 1103/05, seguidos a instancia de Enrique contra CARDOZO Y ROMERO REHABILITACIONES EN EXTERIORES Y TEJADOS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000543106 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.