Sentencia Social Nº 285/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2406/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

R.C.Sent nº 2406/11

Recurso contra Sentencia núm. 2.406/2011

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

Presidenta

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma.Sra.Dña. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 285 de 2.012

En el Recurso de Suplicación núm. 2406/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 869/10, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Doroteo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandada antes mencionada, habiendo actuado como Ponente la Ilma.Sra.Dña. Inmaculada Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 9 de junio de 2011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Doroteo contra el INSS, y debo declarar y declaro al actor afecto de un grado de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, condenando a la demandada a dar cumplimiento a esta prestación, y todo ello con la actualizaciones correspondientes.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1961, de profesión habitual encofrador, comenzó situación de IT por cervicalgia en fecha 14/07/2008, habiendo permanecido en esta situación hasta el 13/01/10, comenzando nuevo periodo de baja por estenosis espinal en región cervical el 26/07/10 y hasta ahora (folio 163 y hechos no controvertidos) El actor ha estado en situación de desempleo desde agosto de 2008 (hecho no controvertido) Las ocupaciones habituales del trabajador como albañil encofrador quedan descritas en el informe obrante a los folios 28/ss que se da por reproducido, implicando, en cuanto a riesgos ergonómicos, posturas forzadas y sobreesfuerzos, así como manejo manual de cargas. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, fue desestimada el reconocimiento de ningún grado de incapacidad habiendo informado el EVI (folio 23), en el sentido de DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: cervicobraquialgias crónicas de predominio en m. sup. Dcho por discopatía C5-C6, C6-C7, y síndrome de túnel carpiano moderado dcho, constando unas LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: del raquis cervical discal-degenerativa y de grado moderado más neuro-tendinosas periféricas; y como CONCLUSIONES: discapacidad para actividades de altas exigencias físicas de cintura escapular (cargar, levantar pesos de forma reiterada)...variable en función de la fase sintomática.El síndrome del túnel carpiano no es determinante de su incapacidad laboral y además es susceptible de cirugía, lo que afecta a su capacidad laboral es la cervicobraquialgia, que implica una limitación funcional permanente, aunque la gravedad de la sintomatología sí que es variable, pero ha estado de forma permanente en IT, estando actualmente pautado con tratamiento analgésico (pericial actora). TERCERO.- La base reguladora es 1.160'45 euros (hecho no controvertido)CUARTO.- Consta agotada la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón, de fecha de 9 de junio de 2011 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Doroteo contra el INSS y en la que se declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, condenando a la demandada a dar cumplimiento a esta prestación, con las actualizaciones correspondientes, se alza en suplicación D. Rafael Olmo Quesada, letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con revocación de la sentencia de instancia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art 191 de la Ley de procedimiento laboral se pretende por parte del recurrente la adición al Hecho probado primero la siguiente redacción: "Por otro lado, se extinguió la prestación de desempleo el 30 de junio de 2010, iniciando subsidio de desempleo el 1 de julio de 2010".

Sin embargo, la revisión de hechos probados es instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido, lo que aquí no ocurre de ningún modo ya que lo que aquí se debate es la valoración que se deriva de la incapacidad que existe a la luz de las dolencias del actor y que el actor estuviese en desempleo o situación subsidiada de desempleo no es trascendente a estos efectos, más aún cuando la misma juzgadora de instancia ya hace constar en un párrafo aparte, en el Hecho probado primero, que el actor ha estado en desempleo desde agosto de 2008. Lo que lleva a la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Al amparo del art. 191.c) LPL se denuncia infracción del art. 137.3º LGSS ya que, en síntesis, alega el recurrente que las limitaciones orgánicas y funcionales son de grado moderado, que la gravedad de la sintomatología es variable y que no consta en los autos EMG que acredite la existencia de radiculopatía en extremidades superiores, ni tampoco que concurra síndrome vertiginoso, por lo que cabe concluir que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente parcial.

Al respecto, debe señalarse que el art. 137.3 de la LGSS considera la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual a aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La determinación del grado de incapacidad ha de valorarse en función de la profesión del trabajador ( STSJ País Vasco de 17-2-1998 y STSJ Navarra de 27-2-1998 ) determinándose en función de sus efectos sobre el trabajo desarrollado por éste por lo que ha de tenerse en cuenta la relación entre las lesiones y la función. No es suficiente la mera constatación objetiva de las secuelas, sino que debe analizarse el déficit orgánico y funcional que éstas ocasionan para así conectarlas con la capacidad laboral del trabajador ( STS 13-5-1990 ). En tal sentido, para determinar la disminución superior al 33% que establece el art. 137.3 de la LGSS es necesario advertir la concurrencia de una evidente mayor penosidad y dificultad en su desempeño ordinario ( STSJ La Rioja de 18-12-1997 ).

En el presente caso se advierte la mayor penosidad y dificultad en el desempeño del trabajo que justificaría la declaración de incapacidad permanente parcial que supera, en el presente caso, el porcentaje del 33% que requiere la normativa de seguridad social. Las apreciaciones realizadas al respecto por la jueza de instancia son perfectamente consecuentes: el trabajo desempeñado por el trabajador (encofrador) requiere llevar a cabo un manejo manual de cargas para las que se requiere la realización de posturas forzadas y sobreesfuerzos, por lo que al señalarse que el actor, a consecuencia de las dolencias de las que está aquejado está limitado para actividades exigentes en cargas manuales y posturas forzadas y mantenidas de cintura escapular y raquis y, aunque tales dolencias pueden resultar variables en función de la fase sintomática, afectarían provocando una mayor penosidad en la realización de su trabajo, como lo prueba también el hecho de que los últimos meses haya permanecido durante un lago período de tiempo en situación de Incapacidad temporal, con ocasión de los padecimientos ocasionados por tales dolencias, aún sin estar en situación de activo (durante desempleo). Por tanto, por su habitualidad y/o intensidad, pueden llegar a repercutir en el desempeño del trabajo hasta implicar una disminución superior al 33% en el rendimiento. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LPL en relación con el artículo 2.b de la Ley 1/1996 de 10 de Enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Rafael Olmo Quesada, letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón, de 9 de junio de 2011 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.