Sentencia Social Nº 285/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 1395/14 SENTENCIA Nº 285/2015

Recurso nº 1395/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintinueve de enero de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 285/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Eads Casa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, Autos nº 940/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eads Casa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Emilio y D. Jon , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día22/07/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Emilio , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1947, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , solicitó la jubilación en fecha de 14.1.2008 (folios 38 vuelto a 40). El Sr. Emilio vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de EADS-CASA.

SEGUNDO.- D. Jon y EADS CASA firmaron un contrato de trabajo de relevo de fecha de 1.1.2008 con duración prevista hasta el 14.12.2012 como consecuencia de la jubilación parcial de D. Emilio (folio 43).

TERCERO.- D. Emilio y EADS Casa firmaron un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por situación de jubilación parcial en fecha de 1.1.2008 (folio 44).

CUARTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 11.2.2008 reconoció al Sr. Emilio la jubilación parcial, con una base reguladora del 85%, 2.202,93 euros (folio 45).

QUINTO.- La empresa comunicó a D. Jon , por escrito de 27.7.2011, una sanción de 7 días de suspensión de empleo y sueldo (folio 76).

SEXTO.-Por escrito de 15.3.2012 la empresa comunicó al trabajador D. Jon una sanción por falta muy grave, imponiéndole 21 días de suspensión de empleo y sueldo, que cumpliría en el período de 19.3.2012 a 9.4.2012 (folios 66 a 68). Dicha sanción fue notificada a la Sección Sindical UGT (folios 69 a 71, 75) y al Comité de Empresa (folios 72 a 74 y 77).

SÉPTIMO.- El INSS dirigió escrito el 23.4.2012 a la demandante solicitando información sobre la incidencia de que no consta trabajador relevista asociado al pensionista D. Emilio en el período de 19.3.2012 a 8.4.2012 (folio 51).

OCTAVO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 5.6.2012 declaró a la empresa EADS-CONST. AERONÁUTICAS S.A., ... como responsable del pago de la prestación de jubilación parcial de D. Emilio en el período de 19.3.2012 a 8.4.2012 por importe de MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1623,30 euros), dado que en dicho período no figuraba relevista alguno asociado al citado pensionista (folio 50).

NOVENO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 22.6.2012, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de 2.7.2012 (folio 52), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

DÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 25.1.2013 acordó dar de baja la prestación de jubilación parcial que tenía reconocida por haberse extinguido el contrato de trabajo que dio lugar al reconocimiento de dicha prestación (folio 48).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda la empresa EADS CASA, oponiéndose a la Resolución de la Entidad Gestora que lo ha declarado responsable de la prestación de jubilación parcial del trabajador D. Emilio , y ello por no haber sustituido al relevista, Sr. D. Jon , durante el periodo en que éste fue suspendido de empleo y sueldo por sanción.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en Suplicación la demandante, articulando su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002, de 31 de diciembre , en relación con el Art. 45,1 h) del Estatuto de los Trabajadores , con cita de sentencias del tribunal Superior de Justicia de Madrid, que como se sabe no constituyen Jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil .

SEGUNDO: La sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2013 se pronuncia sobre la responsabilidad de la empresa en el supuesto de un contrato de Jubilación parcial en el que el relevista pasa a la situación de Incapacidad Temporal con prórroga del subsidio hasta la Resolución de Incapacidad Permanente, sin que fuera contratado un sustituto durante ese tiempo. Aun cuando no se trata de supuesto idéntico al de autos, en el que la falta del relevista se produce por la suspensión de empleo y sueldo acordada por sanción de la empleadora, sus razonamientos y sus argumentos entre los que incluye una amplia referencia a la casuística que puede darse en esta materia, pueden servir para una correcta interpretación del caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala.

El Alto Tribunal parte de de la idea de que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial.

Por otra parte, admite que la naturaleza que corresponde al reintegro previsto en la Disposición Adicional Segunda RD 1131/2002 es de tipo obligacional y no punitiva. Y ello porque la literalidad de la norma [«deberá abonar»] «sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos» [se aproxima a un reintegro de prestaciones], para quien -como el empresario- desconoce un compromiso que le beneficia; y porque no toda reacción frente a conductas ilícitas puede considerarse sanción.

Sentados los anteriores parámetros, el Tribunal se aparta del criterio de la sentencia recurrida en base a los siguientes argumentos: ' a).- El primero de ellos es el relativo a la finalidad que la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo persigue. Pues muy contrariamente a lo que la recurrida sostiene -reproduciendo razones de instancia- «... el legislador ha pretendido ... dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados» (así, las SSTS 23/11/11 ( RJ 2012, 1470 ) -rcud 3988/10 -; 24/04/12 ( RJ 2012, 5257 ) -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 ( RJ 2012, 10727 ) -rcud 4475/11 -. Indirectamente , también la sentencia de 23/06/11 ( RJ 2011, 5433 ) -rcud 3884/10 -).

b).- El segundo de los puntos de discrepancia -consecuencia lógica del anterior- es el relativo al significado de la palabra «cese» utilizada por la norma como presupuesto de la obligación sustitutoria. Muy diversamente a lo que se entiende en la decisión recurrida, hemos indicado -muy particularmente a propósito de los supuestos de excedencia voluntaria del relevista- que el referido término «no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49ET Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador ... deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo ...por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa... En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 ( RCL 2002, 2746 ) debe acogerse una interpretación amplia del término 'cese' ... pues de lo contrario no se cumplirían los objetivos de la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico (así, SSTS 08/07/09 ( RJ 2009, 4561 ) -rcud 3147/08 -; 09/07/09 ( RJ 2009, 6084 ) -rcud 3032/08 -; 25/01/10 ( RJ 2010, 643 ) -rcud 1245/09 ; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 04/10/10 ( RJ 2010, 7999 ) -rcud 4508/09 -; 09/02/11 ( RJ 2011, 2728 ) -rcud 1148/10 -; y 28/11/11 ( RJ 2012, 1482 ) -rcud 299/11 -). Y

c).- Finalmente, nuestra discordancia alcanza -como se desprende de los precedentes apartados- a la exigencia de sustitución eventual del relevista, siendo así que en multitud de sentencias de esta Sala IV -reproduciendo criterio anterior- se recuerdan los requisitos generales y específicos de la Jubilación parcial, haciendo especial hincapié en el contrato de relevo, al recordar que la DA Segunda RD 1131/2002 (RCL 2002, 2746) [31/Octubre ] establece la necesidad de mantener el contrato de relevo durante el tiempo en que mantenga la jubilación parcial del menor de 65 años y si el relevista cesa -por cualquier causa, definitiva o temporal que exceda de quince días , incluida la excedencia voluntaria- debe ser sustituido en el plazo máximo de 15 días (así, con remisión a otras muchas, SSTS 25/01/10 (RJ 2010, 643) -rcud 1245/09 -; y 09/02/11 (RJ 2011, 2728) -rcud 1148/10 -). Y en este sentido se decía que «... desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad de la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situación de jubilación parcial del trabajador relevado], y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo [por ejemplo, cuando concurran causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista], la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total»; y en esta misma línea, también se utilizaba el argumento de la conservación del empleo y de «la garantía de cotización que ello comporta» ( STS 07/12/10 ( RJ 2011, 1294 ) -rcud 77/10 -).

TERCERO

1.- La casuística jurisprudencial en orden a la necesidad de sustituir al relevista y consiguiente responsabilidad de la empresa respecto de las prestaciones de jubilación, nos permitirá deducir -sin margen de duda razonable- la doctrina de aplicación al presente caso. En concreto, la Sala ha dado respuesta afirmativa -a la obligación sustitutoria- en lo siguientes casos: a).- Los supuestos de excedencia voluntaria, en los que precisamente se ha sostenido una interpretación del concepto «cese» -la ya referida- acorde a la finalidad de la institución (en concreto, SSTS 08/07/09 ( RJ 2009, 4561 ) -rcud 3147/08 -; y 09/07/09 ( RJ 2009, 6084 ) -rcud 3032/08 -); b).- La excedencia para cuidado de hijo menor, puesto que la interinidad del contrato hecho al relevista sustituto -por venir modulado en su duración por el reingreso del primer relevista sustituido- no desvirtúa el objeto y finalidad de este segundo contrato de relevo ( SSTS 04/10/10 ( RJ 2010, 7999 ) - rcud 4508/09 -; 07/12/10 ( RJ 2011, 1294 ) -rcud 77/10 -; y 28/11/11 ( RJ 2012, 1482 ) -rcud 299/11 -); y c).- Los casos de despido objetivo por razones individuales de trabajador relevado y relevista, afirmándose al efecto que aún «partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional [ TS 9-2-2010 (RJ 2010, 1435) y 15-3-2010 (RJ 2010, 3470) , R. 2334/09 y 2244/09 ] ... la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste [incluido el despido], hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 ( RCL 2002, 2746 ) » ( SSTS 22/09/10 ( RJ 2010 , 7575 ) - rcud 4166/09-; y 22/04/13 (RJ 2013 , 4514) - rcud 2303/12 -).

2.- Muy contrariamente se han negado esa obligación sustitutoria y la correlativa responsabilidad del empleador en los siguientes casos: a).- Reducción de la jornada de la relevista en un 50% por cuidado de un menor, porque el contrato de la trabajadora relevista «continúa ostentando la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo. Conserva su carácter de contrato indefinido a tiempo completo, no se ha transformado en un contrato a tiempo parcial aunque externamente se comporte como tal, la reducción de la jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducción no por ello se ve afectada la cotización , si bien lo sea en los términos del artículo 180.3 de la Ley General de la Seguridad Social » ( STS 23/06/2011( RJ 2011, 5433 ) -rcud 3884/10 -); b).- Cese del relevista por sucesión empresarial, si el mismo ha concluido su actividad en la empresa porque en parte de ella se subroga otra del sector [se transmite parte de la concesión -una de sus líneas- de transporte], mientras que el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria, habida cuenta de que la subrogación mantiene la colocación del trabajador relevista en las mismas condiciones [incluso de Seguridad Social], persiste el cumplimiento de la finalidad de la norma, y no es apreciable el fraude que sanciona la norma ( SSTS 25/01/10 ( RJ 2010, 643 ) -rcud 1245/09 -; 18/05/10 ( RJ 2010, 5298 ) -rcud 2165/09 -; 22/09/10 (RJ 2010, 7575) -rcud 4166/09 -; y 09/02/11 ( RJ 2011, 2728 ) -rcud 1148/10 -); c).- También es inaplicable la DA 2ª RD 1131/02 (RCL 2020, 2746) [31/Octubre ] y no procede el reintegro allí previsto a cargo de la empresa respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador sustituido, para el caso de extinción del contrato del trabajador relevista, si el cese de éste y el del trabajador jubilado a tiempo parcial se hubiese producido a virtud de ERE ( SSTS 29/05/08 ( RJ 2008, 3465 ) -rcud 1900/07 -; 23/06/08 ( RJ 2008, 4232 ) -rcud 2335/07 -; 23/06/08 ( RJ 2008, 4460 ) -rcud 2930/07 -; 16/09/08 ( RJ 2008, 7640 ) -rcud 3719/07 -; 19/09/08 ( RJ 2008, 4461 ) -rcud 3804/07 -. Se refiere a la doctrina la STS 25/01/10 (RJ 2010, 643) -rcud 1245/09-, aunque para supuesto diferente ; y 09/02/11 (RJ 2011, 2728) -rcud 1148/10 -, en obiter dicta ); y d).- Finalmente, tampoco existen la obligación [sustitutoria] y responsabilidad [prestacional] de que tratamos cuando el relevista ha sido contratado a tiempo completo y el cesado ha sido el trabajador jubilado a tiempo parcial [60%], pues una interpretación teleológica y sistemática de la norma lleva a concluir la inexigibilidad de nueva contratación que habría de comportar una jornada superior al 100 por 100 y previa a la jubilación parcial ( STS 06/10/11 ( RJ 2011, 7697 ) -rcud 4582/10 -).

3.- La doctrina de todos estos precedentes nos lleva a concluir que la doble finalidad de la institución [política de empleo; y mantenimiento financiero de la Seguridad Social] determina que hayamos de entender que en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista, las obligaciones de sustituirle por otro trabajador y -en su caso, de haberse incumplido aquélla- la de reintegro de las prestaciones percibidas por el jubilado, se limitan a los casos en que no se cotice por el trabajador con contrato suspendido[no mientras se cotice, como es el caso del periodo ordinario de IT], pues si bien en estos casos ha de admitirse que se alcanza uno de los objetivos perseguidos por la institución de que tratamos [la representada por el binomio jubilación parcial/contrato de relevo], cual es el mantenimiento del empleo, lo cierto es que la otra finalidad -la de asegurar la financiación del sistema- se ve por completo defraudada. Y si bien esta regla realmente no se cumple en el caso de reducción de jornada por cuidado de menor [la cotización por el tramo de jornada reducida, no es a cargo de la empresa ni del trabajador, sino del Sistema], ello se debe a valores superiores de conciliación de la vida familiar con la laboral, que -está claro- se verían comprometidos con la solución opuesta.

Por ello no solamente no compartimos el criterio de instancia, sino que sobre todo rechazamos su razonamiento de que carece de lógica que la obligación de sustituir al relevista no alcance el periodo de IT y que sí sea exigible en su prórroga; y discrepamos, precisamente porque en la primera fase [IT propiamente dicha] la empresa sigue cotizando al Sistema [con lo que la jubilación parcial no comporta detrimento para la financiación de la Seguridad Social], mientras que en la segunda [en que la IT está agotada y se produce la mera prolongación de algunos de sus efectos: art. 131 bis LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ] desaparece la obligación de cotizar y se produce la baja en la empresa [aunque con posibilidad de reincorporación], de forma que la satisfacción de los objetivos de la institución de que tratamos [jubilación/relevo] imponen una nueva contratación, al objeto de que se mantengan simultáneamente el nivel de empleo en la empresa y la integridad financiera del Sistema en los términos anteriores a la jubilación parcial'.

La conclusión de la expuesta sentencia del Tribunal Supremo es por tanto clara en cuanto a que la finalidad de la institución que tratamos ( política de empleo y mantenimiento financiero del sistema de Seguridad Social) impone que solo sea posible evitar la sustitución del relevista en los casos en los que por éste, aun cuando con el contrato de trabajo suspendido, se continúe cotizando, lo cual no es el caso de la suspensión de empleo y sueldo por motivos disciplinarios impuesta al demandante por su empleadora, toda vez que dicha situación supone que se suspenden las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, tal y como señala el apartado h) del artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que lleva aparejada la baja en la Seguridad Social y la suspensión de la obligación de cotizar por parte del empresario durante dicha situación, tal y como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de junio de 2002 , que al respecto declaró: ' Al estar ligada la cotización a la percepción de una retribución ( art. 109 LGSS ), el pago de esta es el que define la obligación, siendo esa retribución no sólo la base del cálculo sino también manifestación de la capacidad de pago que determina el hecho imponible, por lo que la regla general es la que vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación como en el caso de las situaciones suspensivas del artículo 106.4 Ley General de la Seguridad Social '.

Por todo lo expuesto ha de concluirse que la empleadora debió contratar a un sustituto del relevista durante el tiempo en que duró la suspensión del contrato de éste, y no habiéndolo hecho de tal modo, es legítima la reclamación de la Entidad Gestora de la prestación abonada al trabajador jubilado parcialmente durante el tiempo que duró tal suspensión, lo que conduce en consecuencia, a la desestimación del recurso entablado.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 300 euros.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Eads Casa contra la sentencia de fecha 22/07/13, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla , Autos nº 940/12, seguidos a instancia de Eads Casa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Emilio y D. Jon , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 300 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a cinco de febrero de 2015