Sentencia SOCIAL Nº 285/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 294/2020 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

DESPIDO Nº 294/2020

SENTENCIA: 00285/2021

En Albacete, a catorce de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Despidoseguidos ante este Juzgado bajo el Número294/2020, a los que se encuentran acumuladoslos autos de Despido Número 378/2020, seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, a instancia ambos procedimientos, de D. Clemente, asistido del Letrado D. Juan José Jiménez Cifuentes, contra las empresas, Construcciones Sanygón S.L. y Vías y Construcciones S.A., asistidas del Letrado D. Luis Julián Sevilla Rubio, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, cuyos autos versan sobre resolución contractual a instancia el trabajador, despido y reclamación de cantidad, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de abril de 2020 tuvo entrada en este Juzgado, la presente demanda de extinción de contrato y reclamación de cantidad, que correspondió previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que se declare la extinción de la reclamación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del ET, y al tiempo se condene a la empresa al pago de las cantidades reclamadas incrementadas en un 10% de interés por mora en el pago. Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2020 se amplió la demanda de extinción/resolución en relación a los períodos ampliados e importes, siendo la cantidad total reclamada la de 23.086,03€ más el 10% de interés de mora.

A los presentes autos se acumularon los autos de Despido nº 378/2020, del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, en los que se solicita que se estime la demanda formulada y se declare la existencia de despido que ha de considerarse como improcedente, con las consecuencias del artículo 56ET.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y acumuladas las demandas referidas, se señaló el acto del juicio para el día 23 de noviembre de 2020, el cual fue suspendido, siendo señalado nuevamente para el día 19 de mayo de 2021. Llegado el día del juicio, compareció la parte actora que, tras ratificar la demanda, solicitó el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. La parte demandada se opuso a la demanda, en base a las alegaciones que tuvo por convenientes, solicitando el recibimiento del pleito a prueba. Tras la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, con el resultado que consta en la grabación efectuada y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, D. Clemente, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada, Construcciones Sanygón S.L., con CIF B02211498, bajo la modalidad de contrato por obra o servicio, a tiempo completo de 40 horas semanales, con los descansos establecidos legamente, pactándose el abono del salario de forma mensual por medido de transferencia bancaria. La categoría profesional era la de Albañil-Peón y antigüedad de 29 de agosto de 2018 y con un salario de 21.468,99€ € brutos anuales, con prorrata de pagas conforme al Convenio Colectivo de aplicación, el de Construcción y Obras Públicas de Albacete; sin que haya ostentado la condición de representante sindical de la empresa (documento nº 3 aportado por la parte demandada en la vista, consistente en contrato de trabajo, documentos nº 1 y 7 de la parte actora, vida laboral del trabajador y Convenio Colectivo de aplicación;).

La prestación de servicios se llevó a cabo en Albacete, en la obra de la nueva Ciudad de la Justicia, siendo la mercantil empleadora por la codemandada Vías y Construcciones, S.A.. El objeto del contrato era la realización de los remates finales en la obra nueva Sede de los Juzgados de Albacete, tal y como consta en las Cláusulas Específicas del contrato de trabajo, aportado por la parte demandada.

SEGUNDO.-La relación laboral entre el demandante y la empresa demandada estaba prevista finalizase el día 28 de febrero de 2020, entregándose al actor por parte de la empresa Sanygón una comunicación de fin de contrato, el día 10 de febrero de 2020, documento nº 2 aportado por la parte actora; pero finalmente continuó sin interrupción hasta el día 10 de marzo de 2020, al no estar acabados los trabajos, fecha esta última en la que finalizó la prestación de servicios para la que fue contratado D. Clemente, siendo dado de baja en Seguridad Social en dicha fecha.

La empresa ha aportado un documento de finalización de contrato de fecha 17 de octubre de 2020, y fecha de efectos de 10 de marzo que no se encuentra firmado por el trabajador.

TERCERO.-El demandante reclama en la presente litis:

Paga Extraordinaria de Navidad de 2018 por importe de 1.754,32€.

Vacaciones de 2018 no disfrutadas (10,27 días) por importe de 1.754,32€.

Nómina del mes de agosto de 2018 (del 29 al 31 de agosto) por importe de 137,66 €.

Horas extraordinarias de 2018 (224 x 12,60€) por importe de 2.822,40€.

Paga extraordinaria de Verano de 2019, por importe de 1.784,59€, brutos.

Paga extraordinaria de Navidad de 2019, por importe de 1.789,59€ brutos.

Vacaciones de 2019, no disfrutadas por importe de 1.784,59€.

Horas extraordinarias 2019 (540x 12,88€) por importe de 6.946,20€.

Diferencias de categoría entre lo abonado (peón) y la correspondiente a Oficial:

La diferencia retributiva entre una y otra categoría asciende a los siguientes importes:

Año 2018 (84,77 €/mes x 4 mes sep a dic) por importe de 229,88€.

Año 2019 (86,68 e/mes x 12 meses) por importe de 1.040,16€

Horas extraordinarias de enero de 2020, 38 horas extras x 13,17€ por importe de 500,46€.

En el escrito de ampliación de demandade fecha 23 de noviembre de 2020, se reclaman las siguientes cantidades y conceptos:

Horas extraordinarias de febrero de 2020, 30 horas x 13,96€, por importe de 418,80€.

Horas extraordinarias de marzo de 2020, 7 horas x 13,96 €, por importe de 97,72€.

Diferencia pendiente de pago de la mensualidad de Diciembre de 2019 por importe de 444,29€.

Parte proporcional de pagas extraordinarias de 2020, por importe de 709,80€.

Vacaciones de 2020, por importe de 364,62€.

Omisión preaviso cese (15 días), por importe de 1.200,60€.

Indemnización supletoria artículo 15 del Convenio Colectivo, 3 € adicionales por mes o fracción en empresa (20 mes x 3), por importe de 60€.

Total reclamado: 23.086,03€

CUARTO.- El control de las horas de trabajo en la empresa de cada trabajador se hacía por encargo del legal representante de Construcciones Sanygón, S.L.U. a D. Justino, trabajador de la empresa, el cual rellenaba unos albaranes, donde se hacían constar las horas diarias trabajadas. Mediante estos albaranes se realizaba el control horario, albaranes cuya copia fue aportada por la parte actora en el acto de la vista como grupo de documentos nº 8 de su ramo de prueba y cuyo contenido se da por reproducido; habiéndose desglosado en el documento aportado junto a la demanda de Extinción de Contrato y junto con el de ampliación de la demanda, las horas extraordinarias realizadas por D. Clemente, documentos que se dan aquí por reproducidos.

QUINTO.-Por D. Clemente se presentó denuncia contra la empresa Sanygón S.L. ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete por impago de cantidades y otros incumplimientos, documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora.

SEXTO.-Se dan por reproducidos los documentos presentados por las partes.

SÉPTIMO.-Por la parte actora se formularon las preceptivas reclamaciones previas ante el UMAC, no pudiendo celebrarse la relativa a la extinción de contrato y reclamación de cantidades celebrarse por el Estado de Alarma, como acredita la certificación de la UMAC de fecha 26 de marzo de 2020; celebrándose la de Despido, con fecha 16 de junio de 2020, con el resultado de Intentado sin efecto por incomparecencia dela empresa demandada, documento aportado en el procedimiento de Despido 378/20, acumulado al presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación de la parte actora, D. Clemente, demanda de extinción contractual del artículo 50.1. b) del ET, por impago y retrasos en el pago de los salarios y reclamación de cantidades adeudadas y ampliadas posteriormente, que son las que se han hecho constar en el hecho probado tercero de la demanda; demanda a la que se acumula el procedimiento de Despido nº 378/2020 del Juzgado de lo Social Nº 1, en la que ejercita la acción de despido, para que sea declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La representación de las partes demandadas, las empresas, Construcciones Sanygon, S.L. y Vías y Construcciones S.A. se opone a la demanda, alegando, en síntesis, que la categoría profesional que se alega en la demanda de Oficial 2ª, no es la del trabajador, siendo la de Peón; cuyo salario para su categoría es de 21.468,99€ al año o 58,81€/día, no siendo, por tanto, el que se señala en la demanda. Se alega que cuando se preaviso de la finalización del contrato, ya había habido un preaviso anterior, los trabajos tenían que acabar el día 28 de febrero de 2020, pero los mismos se prolongaron hasta el día 10 de marzo de 2020. El segundo preaviso fue una 'corrección' de la fecha porque los trabajos no terminaron hasta el día 10 de marzo de 2020. Por tanto, considera que no existe despido improcedente. Respecto a la resolución de contrato va unida a la reclamación de cantidad. Por lo que respecta a las cantidades reclamadas, alega laexcepción de prescripciónde los conceptos que se hayan devengado antes del día 22 de febrero de 2019, sin perjuicio de que los conceptos se encuentran pagados. Únicamente se reconocen adeudadas las vacaciones del año de 2019 porque no se disfrutaron, en cuantía de 1.776,99€ brutos, diferencias en nómina de diciembre de 2018 en cuantía de 25,98€ y la indemnización de Convenio en cuantía de 60€; no reconociéndose adeudar el resto de las cantidades que se reclaman en la demanda y en la ampliación de demanda. En cuanto a la resolución de contrato, se alega que cuando el actor ejercita la acción, dos semanas antes, lo único debido eran las vacaciones del año 2019, no debiéndole al trabajador ni salario ni otro concepto, por lo que la acción de resolución no concurre. Si se consideran debidas horas extras, no es óbice para resolver la relación laboral por horas extras. Solicita la desestimación de las demandas acumuladas, adeudándose únicamente las cantidades reconocidas. Respecto a la ampliación de la demanda las horas extras no se reconocen.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes, que ha sido concretada en los hechos probados.

TERCERO.-En primer lugar cabe abordar la discusión sobre la categoría profesionaldel demandante y por ende el salarioque corresponde al trabajador en función de la categoría profesional que alega la parte actora desarrollaba.

Señala la parte actora en su escrito de demanda y en el acto de la vista, que procede establecer que la categoría del actor era la de Oficial 2ª, alegando que por la experiencia y cualificación del actor fue contratado como Oficial 2ª y no como Peón como pretende la parte demandada. Por su parte, la parte demandada mantiene que el actor fue contratado como Peón, tal y como consta en sus nóminas y por las tareas que realizaba, dado que la empresa Construcciones Sanygón, S.L contrató al demandante como Peón y a otro trabajador D. Justino como Oficial 2ª, para realizar los remates finales de los nuevos Juzgados de Albacete, contratándose para estos trabajos al Oficial 2ª referido y al demandante como Peón, pues los trabajos a realizar no requerían la contratación de dos Oficiales 2ª.

La pretensión de la parte actora en este punto no puede prosperar, porque si atendemos a su contrato de trabajo, documento aportado por la parte demandada antes del acto del juicio (Acontecimiento 75 del expediente digital del procedimiento de Despido nº 294/20), consta claramente como el actor fue contratado, como Albañil, incluido en el Grupo Profesional de Peón, no constando que el trabajador fuese Oficial 2ª, pues si ello hubiera sido así se hubiera hecho constar expresamente en el contrato, como se hizo constar en el contrato del otro trabajador, D. Justino, documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada. No puede acogerse la alegación genérica de la parte demandante de que el actor por su experiencia y cualificación fue contratado como Oficial de 2ª y no como Peón, porque ello no está acreditado por prueba objetiva alguna. Tampoco ha quedado acreditado por prueba alguna que el demandante desarrollase las funciones de un Oficial 2ª y a la parte que lo alega le correspondía probar tal circunstancia. No se duda que el trabajador tenga cualificación y experiencia, pero en el caso concreto que nos ocupa fue contratado como Albañil-Peón. Asimismo, en sus nóminas, aportadas por la empresa demandada, consta la misma categoría profesional que en su contrato, la de Peón. Por tanto, si en el contrato de trabajo y en las nóminas, consta que el trabajador está incluido en el Grupo Profesional de Peón, cabe entender que fue contratado y retribuido como Peón, en función del trabajo que realizaba. En consecuencia, atendiendo a las pruebas practicadas, la categoría profesional del actor es la de Peón.

Siendo la categoría profesional la de Peón, el salario es el de 21.468,99 euros brutos anuales que recoge el Convenio Colectivo para dicha categoría.

Se reclaman en la demanda, las diferencias retributivas mensuales entre la categoría de Peón y la de Oficial de 2ª, pero al no estimarse que la categoría del demandante es la de Oficial de 2ª, ninguna diferencia retributiva puede abonarse.

Respecto a la excepción de prescripción de las cantidades que se reclaman con anterioridad al 22 de febrero de 2019, se resolverá al analizar la reclamación de cantidades.

CUARTO.-Por lo que respecta a las Horas extraordinariasreclamadas por el trabajador demandante, se reclaman Horas Extraordinarias: del año 2018, 224 horas extras x 12,60€/hora por un importe de 2.822,40€, según desglose aportado en el documento (acontecimiento nº 2 del expediente digital).Del año 2019, 540 horas extras x 12,88/hora, por un importe de 6.946,20€, aportando desglose de las horas extras reclamadas y deEnero de 2020,38 horas extras x 13,17e, total 500,46e. En la ampliación de la demanda que efectuó el actor; Horas Extras de febrero de 2020, 30 horas x 13,96€, 418,80€; yHoras Extras de marzo de 2020, 7 horas x 13,96€, 97,72€.

La representación de las empresas demandadas no reconoce la realización por el trabajador de horas extras, alegando que la empresa Vías y Construcciones S.A., exigía que no se hicieran horas extras, no pudiéndose realizar horas más allá del horario ordinario, que alega era de ocho horas diarias. Aunque, de forma subsidiaria alega que si se estima que se han realizado horas extras serían 433 horas desde febrero de 2019 hasta la finalización de la relación laboral en marzo de 2020.

La jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que corresponde al demandante acreditar la realización de las horas extraordinarias que reclama, exigiéndose una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que se suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Esa exigencia jurisprudencia en relación con la prueba de las circunstancias de realización de las horas extraordinarias tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde a la realización de una jornada habitual extraordinaria.

El artículo 23 del Convenio Colectivo de aplicación establece que la jornada ordinaria anual será de 1.736 horas de trabajo efectivo. La jornada laboral ordinaria semanal será de 40 horas.

La parte actora aporta junto con la demanda de extinción de la relación laboral y después con la ampliación de la demanda, unos Anexos desglosando las horas extraordinarias que reclama. Aportó en el acto del juicio, documental consistente en albaranes, en el que se expresan las horas de trabajo realizadas por cada uno de los trabajadores cada día.

Respecto a las horas extraordinarias que se reclaman del año 2018, 224 horas extras x 12,60€/hora por un importe de 2.822,40€, dicha reclamación se encuentra prescrita, pues hay que tener en cuenta que en el caso que nos ocupa la papeleta de conciliación se presentó el 20 de febrero de 2020, por lo que todo lo reclamado con anterioridad al 20 de febrero de 2019, se encuentra prescrito.

Acogiéndose la excepción de prescripción por las horas extras del año 2018, a partir del 20 de febrero de 2019 constan acreditadas por los albaranes y el desglose de horas extras realizado por la parte actora, un total de 430 horas extras realizadas en el año 2019 por D. Clemente, que no están prescritas, ya que no constan aportados los albaranes del 22 de abril de 2019 y de 24 de septiembre de 2019, en los que se hicieron dos horas cada uno de los días, por lo que a la cantidad de 540 horas reclamadas del año 2019 se le restan las horas reclamadas del mes de enero de 2019 y 19 días de febrero de 2019 por estar prescritas y esas cuatro horas que no constan realizadas; siendo por tanto, el total de horas extras realizadas 430 horas, que a razón de 12,88€ la hora, hace un total de 5.538,4 €.

Asimismo, por los albaranes aportados de los meses de enero de 2020 y hasta el día 14 de febrero de 2020 se ha acreditado la realización de las horas extras reclamadas en esos días. No así a partir del día 17 de febrero de 2020 ni las reclamadas de marzo de 2020, al no haberse aportado albaranes justificativos de la realización en esos días de horas extras por el actor, no habiéndose desplegado ninguna otra prueba que pruebe que realizó las mismas. Por tanto, realizó 38 horas extras en el mes de enero de 2020 que a razón de 13,17€ hace un total de 500,46€; y del 3 al 14 de febrero de 2020 realizó 20 horas extras que a razón de 13,96 arrojan la cantidad de 279,2€.

En consecuencia, la cantidad total por horas extraordinarias realizadas y no prescritas en 2019 y 2020, es de 6.318,06€.

QUINTO.-Sentado lo anterior, constituye el objeto del presente procedimiento dos acciones independientes que afectan directamente a la relación laboral existente entre las partes y que han sido objeto de acumulación.

Respecto a su examen es preciso partir del artículo 32.1.2 de la LRJS cuando dispone: cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

Este precepto, que vino a introducir legislativamente el llamado criterio causal sustantivo a la hora de delimitar el examen de pretensiones, ya introducido por vía de interpretación jurisprudencial, determina que en el presente caso se imponga el examen de la pretensión de resolución contractual por impago con carácter previo a la que afecta al despido, dado que dicha acción habría nacido antes, porque el trabajador demandante la basa en el incumplimiento por parte del empresario de la obligación de pago.

En el supuesto que nos ocupa, a la vista del relato fáctico contenido en los hechos probados de la presente resolución, que se basa en la prueba desplegada por las partes, consistente en la documental aportada y teniendo en cuenta los conceptos y cantidades que se alega se adeudan, Paga Extra de Navidad de 2018, Vacaciones de 2018 no disfrutadas, Nómina del mes de agosto de 2018, Paga extra de verano de 2019, Paga extra de Navidad de 2019, Vacaciones de 2019 no disfrutadas, Diferencias nómina de diciembre de 2019, Parte proporcional de pagas extraordinarias de 2020, Vacaciones de 2020, y Horas Extras de 2018, de 2019 y de Enero, Febrero y Marzo de 2020, procede analizar dichos conceptos reclamados, para comprobar si efectivamente hubo impagos o retrasos en el pago de las cantidades.

En cuanto a la Paga Extra de Navidad de 2018, Vacaciones de 2018, Nómina del mes de agosto de 2018, de las nóminas aportadas por la parte demandada antes de la celebración del acto del juicio (Acontecimiento 76 del expediente digital del procedimiento de Extinción nº 294/2020) y los justificantes de pago aportados en el acto de la vista por la parte demandada, se acredita que la Paga Extra de Navidad de 2018 y la parte proporcional de las Vacaciones de 2018 fueron abonadas al trabajador, en cuantía ambos conceptos de 1.721,43 € netos, así como la nómina del mes de diciembre de 2018, en cuantía de 1.278,57€ netos, en fecha 14 de enero de 2019, en la que se le hizo un abono de 3.000 €, resultantes de la suma de dichas cantidades (documento nº 6 de la parte demandada, justificante de pago), apreciándose un retraso en el pago, dado que se le abonaron el día 14 de enero de 2019. No consta acreditado que se le abonasen los 119,02€ netos correspondientes a los 3 días trabajados en agosto de 2018, al no haberse aportado el justificante de pago de dicha cantidad y por otro lado su reclamación está prescrita, dado que la papeleta de conciliación se presentó con fecha 20 de febrero de 2020, por lo que todo lo reclamado con anterioridad al 20 de febrero de 2019 se encuentra prescrito; aunque si cabe apreciar el impago de ese salario del mes de agosto de 2019.

La Paga Extra de Verano de 2019 (nómina de la página 11 del Acontecimiento 76 del expediente digital), en cuantía neta de 1.620€, consta abonada en fecha 3 de mayo de 2019, documento nº 7 de la parte demandada, justificante de pago. La Paga Extra de Navidad de 2019 (nómina de la página 20, en el Acontecimiento 76 del expediente digital) en cuantía neta de 1.400€ consta abonada el 19 de diciembre de 2019, justificante de pago aportado como documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada.

Respecto a las Vacaciones de 2019, no fueron pagadas ni disfrutadas, como la representación de la empresa hace constar en el acto del juicio. Por tanto, se adeuda la cantidad de 1.776,99€ brutos, por dicho concepto.

Asimismo, no está acreditado el abono de la cantidad de 444,29€, como diferencia pendiente de pago de la mensualidad de diciembre de 2019 (importe 1.494,29€, abonado 1.050). La parte demandada alega que si está pagada, pero no ofrece explicación alguna de cuándo y en qué nómina se pagó, por lo que dicha cantidad debe considerarse debida.

No se abonó tampoco la indemnización supletoria establecida en el artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación, 3 euros adicionales por mes o fracción en empresa, 20 meses por 3 euros, 60€, lo que fue reconocido por la empresa en el acto de la vista.

La Parte proporcional de Pagas Extraordinarias de 2020, por importe de 709,80€ y Vacaciones de 2020, por importe de 364,62€, la parte demandada ha aportado los justificantes de pago de las siguientes cantidades abonadas: justificante de pago de 1.400€ a cuenta de la nómina de febrero de 2020, que incluye extras y vacaciones de 2020, abonados el 5 de marzo de 2020, documento nº 9 y página 22 de las nóminas; justificante de pago a cuenta de 490€ a cuenta de las nóminas de febrero y marzo de 2020, abonadas el 15 de abril de 2020, documento número 10 de su ramo de prueba y páginas 22 y 23 de las nóminas; justificante de pago de 229,17€ del resto de las nóminas de marzo y febrero de 2020, abonadas el 11 de agosto de 2020, documento nº 11 y páginas 22 y 23 de las nóminas. Estas cantidades están abonadas, pero teniendo en cuenta las fechas en las que se hicieron los abonos, cabe apreciar un retraso más que considerable en el pago de las nóminas de febrero y marzo de 2020, que una parte se abona el 15 de abril de 2020 y el resto el 11 de agosto de 2020.

No se puede acoger la alegación de indefensión de la parte demandada respecto a que no se alegaban en la demanda los atrasos en los pagos, sino solamente los impagos de cantidades. Y ello, porque en el hecho tercero de la demanda de extinción de contrato y reclamación de cantidades, se alegan incumplimientos reiterados y graves en materia retributiva al trabajador, por tanto, además de los impagos se deben incluir, asimismo, los retrasos en los pagos.

SEXTO.-La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses.

La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a la estimación de la acción ejercitada habida cuenta los conceptos que se adeudan al trabajador, de entidad suficiente para justificar la petición de extinción de dicha relación laboral por incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la empresa demandada.

Es por ello, que de la propia prueba desplegada por la parte demandada, se acredita que ha habido impago de parte de los conceptos reclamados, la nómina de agosto de 2018, en cuantía neta de 119,02€ cuya reclamación está prescrita, al haberse presentado la demanda el 20 de febrero de 2020; las vacaciones de 2019 que no fueron abonadas ni disfrutadas como reconoce expresamente la parte demandada en cuantía de 1.776,99€; diferencias de la nómina de diciembre de 2018, en cuantía de 444,29€ y la indemnización supletoria del artículo 15 del Convenio Colectivo en cuantía de 60 €, que reconoce la parte demandada no haberla abonado y por tanto adeudarla; lo que hace un total de 2.281,28 €. Pero, es que además está acreditado el retraso en el pago de la nómina de diciembre de 2018, las vacaciones de diciembre de 2018 y la parte proporcional de la paga extra de 2018, que como se ha expresado en el fundamento anterior se pagaron el 14 de enero de 2019 y asimismo se aprecia retraso en el pago de las nóminas de febrero y marzo de 2020 donde se pagan los conceptos de parte proporcional de extras de 2020 y vacaciones de 2020, siendo abonadas dichas nóminas, en dos partes, el 15 de abril de 2010 y el 11 de agosto de 2020.

Pero, es que además del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en las transferencias bancarias de pago de las nóminas al actor por parte de la empresa, se acredita que por norma, las nóminas no se abonaban entre los días 1 a 5 de cada mes

En consecuencia, los impagos y los retrasos señalados deben considerarse como un incumplimiento grave del empresario en una relación laboral que no llegó a durar ni dos años.

SÉPTIMO.-Estimada la acción de resolución de contrato, la exigencia del artículo 32 de la Ley Procesal impone que se examine la segunda de las acciones, que afecta al despido del trabajador acordado por la empresa.

Se señala en la demanda que en fecha 10 de febrero de 2020 y con efectos del 28 de febrero de 2020, la empresa comunicó al trabajador la finalización de su contrato temporal de trabajo; pero, la prestación laboral continuó hasta el 10 de marzo de 2020, produciéndose una extensión del contrato que hace que la relación laboral se hubiera convertido en indefinida.

Se han aportado por las partes dos documentos de notificación de fin de contrato (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, y acontecimiento nº 101 del expediente digital, el aportado por la parte demandada, firmados únicamente por la empresa, sin que conste firma del trabajador en ninguno de ellos; en el por la parte actora, fechado el 10 de febrero de 2020, se hace constar que la relación laboral finalizará el 28 de febrero de 2020; y en el aportado por la empresa, fechado el 17 de febrero de 2020, se hace constar que la relación laboral finalizará el 10 de marzo de 2020.

En cualquier caso, como reconocen ambas partes, y como figura en el informe de vida laboral del trabajador, la relación laboral finalizó el 10 de marzo de 2020; sin que conste que el trabajador recibiera la comunicación de la empresa de 17 de febrero de 2020, aunque siguió trabajando hasta el 10 de marzo de 2020.

En este sentido cabe recordar lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 7 de diciembre de 2009, recurso 210/2009. Señala el TS en esta Sentencia que 'el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( SSTS de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ), entre otras).

La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida.

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquel en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49.2ET. '

En el caso presente, lo cierto es que antes de que se llevara a efecto la extinción de la relación laboral por cumplimiento de la obra o servicio objeto de contratación, dado que la misma todavía no estaba totalmente finalizada, se decidió continuar con la relación laboral hasta algo más de 10 días, de los inicialmente previstos, sin interrupción, y sin haber dado de baja al trabajador en Seguridad Social, trámite que no se realizó hasta el 10 de marzo de 2020.

Todos estos extremos ponen de manifiesto que no se ha producido la reanudación o continuación de la relación laboral ya finalizada que se alega en la demanda para sustentar el carácter indefinido de la relación laboral que nos ocupa, extremos que determinan la desestimación de la acción de despido.

OCTAVO.-Por lo que respecta a la reclamación de cantidades, se reclaman por D. Clemente, todos los conceptos que se han hecho constar en el hecho probado tercero de esta resolución y a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico quinto, al que cabe remitirse, adeudándose finalmente por los conceptos que se estiman, la cantidad de 2.281,28 €, a tenor de la documental obrante en las actuaciones a la que se ha hecho referencia en dicho fundamento.

Se reclama, asimismo, en la ampliación de la demanda el concepto de Omisión del Preaviso por Cese, 15 días x 80,04, la cantidad de 1.200,60€, alegando la empresa que no procede porque fue preavisado. Y a ello cabe decir, que si fue preavisado del fin de su contrato con fecha 10 de febrero de 2020, el cual finalizaría el día 28 de febrero de 2020, pero como ya se ha argumentado el contrato siguió hasta el día 10 de marzo de 2020 y aunque no consta que el segundo preaviso que dice la empresa que le fue comunicado le fuese entregado, el trabajador siguió prestando sus servicios, unos días más hasta el día 10 de marzo de 2020, por lo que no se considera oportuno otorgar dicha cantidad reclamada.

Las horas extraordinarias ya han sido analizadas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, ascendiendo la cantidad que se otorga de 6.318,06€ por horas extraordinarias realizadas y no prescritas. Y el resto de cantidades reclamadas también han sido analizados en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta resolución.

En resumen, le son adeudadas al trabajador las siguientes cantidades y conceptos:

· 1.776,99€ brutos por Vacaciones del año 2019.

· 444,29€ por Diferencia pendiente de pago de la mensualidad de diciembre de 2019.

· 60€ por la Indemnización supletoria del artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación.

· 6.318,06€ por horas extraordinarias realizadas y no prescritas.

Total adeudado por todos estos conceptos al trabajador: 8.199,34€.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación un interés del 10% en concepto de mora respecto a los conceptos salariales fijados como debidos, no así a la indemnización por despido.

DÉCIMO.-En virtud de lo establecido en el artículo 42ET, el empresario principal responde solidariamente, durante el año posterior a la terminación de su encargo, de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

Este artículo (al igual que el artículo 16 del Convenio colectivo), regula una responsabilidad solidaria por las obligaciones salariales surgidas durante el período de vigencia de la contrata y se excluyen obligaciones de carácter extrasalarial, teniendo la condición de concepto extrasalarial, por ejemplo, las indemnizaciones por despidos.

En consecuencia, con esta regulación, la empresa Vial Construcciones S.L., como empresa contratista que subcontrató a Construcciones Sanygón S.L., empresa que contrató al trabajador demandante, responderá solidariamente del pago de las cantidades adeudadas al trabajador, pero no de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral.

UNDÉCIMO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTElas demandas acumuladas interpuestas por D. Clemente, asistido del Letrado D. Juan José Jiménez Cifuentes, contra las empresas, Construcciones Sanygón, S.L.U. y Vías y Construcciones S.A.., debo DECLARAR Y DECLARO, LA EXTINCION DE LA RELACION LABORAL EXISTENTE ENTRE LAS PARTES,con fecha de la presente resolución y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa Construcciones Sanygón, S.L.U a abonar al actor, D. Clemente en concepto de indemnización, la cantidad de CINCOMIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (5.499,59 €)y a las empresas codemandadas, Construcciones Sanygon, S.L.U. y Vías y Construcciones, S.A, al abono conjunta y solidariamente del abono al demandante de la cantidad de OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (8.199,34 €)por los conceptos y sumas que se han hecho constar en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, devengando, esta segunda cantidad el 10% de interés por mora.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los cincodíashábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:

1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €.El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º)El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco del Santander sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0294 20.

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0294 20.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª María Pilar Martínez Martínez, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado Administración Justicia, doy fe.