Sentencia Social Nº 2850/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4152/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 4152/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4152/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2850/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4152/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Valencia, en los autos núm. 496/2006, seguidos sobre jubilación, a instancia de don Pedro Enrique , representado por el letrado don Francisco Javier Soto Ibañez, contra SPEE, MINISTERIO DE TRABAJO, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y INSS y en los que es recurrente demandante , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la falta de legitimación pasiva de Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el SPEE y desestimando la demanda formulada por Pedro Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., el MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador demandante Pedro Enrique prestó servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 3-11-1969 y categoría profesional de oficial de 1ª, percibiendo siempre unas retribuciones Superiores a la base de cotización máxima de su grupo de cotización. 2.- Por Resolución dictada en fecha 20 noviembre 1995 por la Dirección General de Trabajo en Expediente de Regulación de Empleo número 148/1995, se autorizó a la empresa a extinguir las relaciones laborales de 2.549 trabajadores a su servicio, incluido el actor , fijando dicha Resolución que durante el período de tiempo en que los trabajadores permaneciesen en situación legal de desempleo, la empresa, conforme a lo dispuesto en el Real decreto 825/1993 y Orden Ministerial 29 junio 1993, podría realizar reglamentariamente las cotizaciones adicionales a las que efectúe la Seguridad Social, para aquellos trabajadores que accedan al sistema de prejubilación y jubilación anticipada, así como que los trabajadores que accediesen al mencionado sistema de prejubilación y jubilación anticipada pasarían al cumplir los 60 años de edad a percibir las ayudas previstas a las de la jubilación ordinaria , contempladas en la Orden Ministerial 5 octubre 1994, hasta que alcancen los 65 años de edad, en que habrán de acceder a la percepción, por parte de la Seguridad Social, de la correspondiente pensión ordinaria de jubilación, en su régimen de Seguridad Social de encuadramiento. 3.- El demandante se adhirió al Plan de Prejubilación en fecha 1 de febrero de 1996 , día en las que causó baja en la empresa demandada. La base de cotización del actor en el mes anterior a su cese ascendió a 1.679,17 euros, tope máximo de cotización establecido para el grupo 8 en el año 1996. Con efectos de 1-02- 1996 la empresa tramitó el alta del actor en "Cotizaciones Adicionales a la Seguridad Social" contemplada en el programa de prejubilaciones y efectuó las cotizaciones desde esa fecha de la siguiente forma: como base mensual de cotización, a efectos de cotización adicional, se tomó la base de cotización del trabajador por contingencias comunes correspondiente a la fecha de su cese en la empresa , incrementándola periódicamente en función de la variación que se produjera en el convenio colectivo aplicable. A la base de cotización así determinada se aplicaba el tipo de cotización por contingencias comunes vigentes en cada momento y a la cuota resultante se restaba el importe de la cuota que corresponda satisfacer por la Entidad gestora en favor del trabajador por la protección por desempleo, siendo la diferencia resultante la cuantía de la cotización adicional. 4.- Por Resolución del INSS de fecha 20 de julio de 2001 le fue reconocida al actor la pensión de jubilación anticipada en cuantía del 100% de la base reguladora de 211.768 ptas. y con efectos de 30-01-2001, fecha en la que cumplió los 60 años de edad. 5.- Con fecha 29- 01-2001 el actor causó baja en "Cotizaciones Adicionales a la Seguridad Social", pasando con efectos del día 30-01-2001 a la situación de "Ayudas Previas a la Jubilación Ordinaria". A partir de esa fecha la cotización inicial es la misma por la que se venía cotizando en la fase anterior, actualizándose a partir del segundo año (es decir, a partir de 30.01.2002) con el porcentaje de incremento en el porcentaje de previsión de incremento del IPC del año en que tenga efectividad la Ayuda. 6.- El sistema empleado en las dos fases que se mencionan en los apartados precedentes (periodo de "prejubilación" y situación de "jubilación anticipada") ha supuesto que el demandante no haya llegado durante ninguno de los mencionados periodos a las bases máximas de cotización establecidas para cada año. Si se hubiera cotizado por dichas bases máximas, la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor al cumplir los 65 años ascendería a 1.962 ,46 euros mensuales. 7.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia se reconoció al trabajador demandante pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.705,48 euros mensuales con efectos de 30-01-2006, fecha en la que el actor cumplió los 65 años de edad. El periodo computado a los efectos del cálculo de la base reguladora es el de 1/01/1991 a 31/12/2005, tomando en consideración las bases de cotización efectivamente realizadas durante el referido periodo. 8.- Contra la anterior resolución se interpuso por el actor reclamación previa en fecha 20-03-2006 , que fue desestimada por Resolución del INSS de 20 de abril de 2006. En fecha 24 de mayo de 2006 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Izar Construcciones Navales SA presentando cada uno escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de base reguladora de la prestación de jubilación, interpone la parte actora recurso de suplicación, que articula en un único motivo, redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, en el que denuncia, en primer lugar , la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 2 apartados 1 y 2 de la Orden de 29-6-1993, que desarrolla el decreto 825/1993 de 28 de mayo, y en segundo lugar, respecto al responsable de la cotización, la infracción de lo dispuesto en el art. 4.1 de la Orden de 29-2-93 y art. 3 de la Orden de 5-6-94 . Se sostiene en síntesis por el recurrente que la obligación de cotizar por las bases máximas de cotización para el actor, para quien sus retribuciones en activo superaron siempre la base máxima, fue no solo un compromiso adquirido por la empresa demandada en el momento de su prejubilación, sino que también se sustenta en el art. 2 de la Orden de 29-6-93 , por lo que las bases sobre las que hubiera habido de aplicarse las cuotas a efectuar serian las máximas del grupo correspondiente , pues la retribución del actor, de continuar en activo hubiera continuado excediendo de las máximas correspondientes, alegando que otra interpretación del referido art. 2 conllevaría una vulneración de la equidad (art. 3.2 del Código Civil ) y del principio de igualdad (art. 14 de la Constitución Española), asimismo, en el segundo periodo, iniciado el 30-1-01 , a partir del cual el actor paso a la situación de ayudas previas a la cotización ordinaria, se aplicaría el apartado 4 del art. 2 de la Orden de 5-10-94, así de haberse cotizado por las bases máximas en el periodo anterior, procedería en el periodo de ayuda a la cotización ordinaria, aplicar sobre esta base máxima los incrementos producidos sobre la base máxima y cotizar sobre la bases máximas anuales; y en segundo lugar, la responsabilidad de la cotización corresponde a la empresa demandada , sin perjuicio del anticipo por el INSS, conforme al art. 126 de la LGSS .

2.- El art. 2 de la Orden de 29 de junio de 1993, por la que se dictan las normas de desarrollo del Real Decreto 825/1993, de 28 de mayo, por el que se determinan las medidas laborales y de Seguridad Social especificas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 21/1992 , de 16 de julio , de Industria. ( BOE 156/1993, de 1 julio 1993 ), dispone: "Artículo 2. 1 . La cotización adicional a la Seguridad Social se determinará por la diferencia entre las cuotas satisfechas a la Seguridad Social durante la situación de protección por desempleo, en cualquiera de sus formas, contributiva o asistencial, y las que hubiera correspondido satisfacer por contingencias comunes por el trabajador si continuara en activo en la empresa de que se trate. 2. A efectos de aplicar lo dispuesto en el número anterior, se procederá del modo siguiente: a) Como base mensual de cotización, a efectos de cotización adicional, se tomará aquella que , por contingencias comunes, correspondiera al trabajador en la fecha de su cese en la empresa. Dicha base se incrementará periódicamente en función de la variación que se haya producido en el convenio colectivo aplicable. En cualquier caso, la base de cotización resultante no podrá ser superior a la base máxima aplicable, en cada momento, al grupo de cotización correspondiente a la categoría profesional del trabajador. b) A la base de cotización así determinada se aplicará el tipo de cotización por contingencias comunes vigentes en cada momento. c) A la cuota resultante de aplicar lo señalado en las letras anteriores se restará el importe de la cuota que corresponda satisfacer por la Entidad gestora en favor del trabajador por la protección por desempleo , siendo la diferencia resultante la cuantía de la cotización adicional.

3.-Pues bien , tal como se indica en sentencia nº 288/1999 de 15-4-1999 del T.S.J. Asturias, Sala de lo contencioso-administrativo , sec.1ª, rec.1298/1996, interpretando el anterior precepto , "ha de tomarse como base mensual de cotización , a efectos de cotización adicional, aquélla que correspondiera al trabajador en la fecha de su cese en la empresa, con los incrementos y pautas marcados en el mismo, pero sin que, en ningún caso, se puedan equiparar ni quedar asimilados a los trabajadores en activo, por cuanto que básicamente no se pueden extender las reglas o normativa de cotización aplicable al personal activo al prejubilado, por estar este último expresamente determinada en aquélla..", lo que conlleva la desestimación del recurso , pues efectivamente, el citado art. 2, no puede interpretarse sin atender a la expuesto en su apartado segundo, en el cual se fija expresamente la forma en que debe aplicarse lo dispuesto en el apartado 1, y ello es lógico , ya que la frase "..si continuara en activo en la empresa" constituye una garantía de que el trabajador no vera mermada su situación, fijada esta en el momento del cese, pero sin que pueda obviarse la realidad de que el trabajador deja de estar en activo y pasa a prejubilado, momento a partir del cual la norma que le es aplicable es el citado articulo, en su integridad. Lo que nos conduce a la confirmación de la Sentencia de instancia que así lo entendió y a la desestimación del recurso interpuesto contra ella, pues habiéndose cotizado correctamente, conforme al apartado 2 del citado articulo 2 de la Orden, en el periodo de prejubilación, no cabe estimar tampoco la pretensión en el periodo posterior de jubilación anticipada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Pedro Enrique, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia y su provincia, de fecha 9-7-2007 en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA., MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES Y, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme , póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.